XI Ogólnopolska Konferencja Pzp

W dniu 18 marca 2024 roku odbyła się XI Ogólnopolska Konferencja Pzp p.t. „Organizacja zamówień publicznych – kierunki pożądanych usprawnień z zastosowaniem środków komunikacji elektronicznej”, zorganizowana w formule online przez Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie oraz Wydawnictwo CH.BECK.

 

W konferencji udział wzięło kilkudziesięciu prelegentów, skupionych wokół czołowych ośrodków akademickich oraz liczni przedstawiciele administracji publicznej i praktycy, którzy zaprezentowali wystąpienia odnoszące się do różnych aspektów stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Udział w konferencji był bezpłatny. W obradach uczestniczyło ponad sto osób.

 

Uczestników przywitał prof. Ryszard Szostak. Podkreślił, że wśród nich są przedstawiciele nauki – czołowych uniwersytetów zajmujących się problematyką zamówień publicznych i praktycy, którzy na co dzień, zarówno po stronie zamawiających jak i wykonawców, zajmują się stosowaniem przepisów Prawa zamówień publicznych. Problematyka organizacji zamówień publicznych rzutuje na sprawne funkcjonowanie całego systemu zamówień publicznych, przejawiające się m.in. w sprawności podmiotów stosujących przepisy, na efektywność zamówień oraz na odpowiedzialność osób stosujących przepisy.

 

Red. Piotr Grabarczyk, dyrektor wydawnictwa CH Beck, podziękował organizatorom XI już konferencji za wysiłek włożony w organizację spotkania i dobór ciekawych i różnorodnych tematów referatów.

 

Red. Tomasz Czajkowski zwrócił uwagę, że jest to jedyna konferencja, która odbywa się nieprzerwanie od ponad dziesięciu lat, niezależnie od licznych przeciwności, również COVID-u. Zaznaczył, że dyskusja o nowej ustawie Prawo zamówień publicznych wymaga odwagi; wskazał, że regulacja tego obszaru wymaga skupienia się na rynku i rządzących nim mechanizmach, a nie na kwestiach proceduralnych. Wskazał, że konieczne jest przywrócenie zwierzchnictwa nad Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych przez premiera oraz faktyczne uniezależnienie Krajowej Izby Odwoławczej od Urzędu Zamówień Publicznych.

 

CZĘŚĆ PIERWSZA

 

W pierwszej części zaplanowano wystąpienia poświęcone rolom dwóch najważniejszych organów – Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Krajowej Izby Odwoławczej.

 

Prof. Katarzyna Kokocińska z UAM wygłosiła referat zatytułowany „Optymalna pozycja ustrojowa Prezesa UZP”. Zwróciła uwagę, że Prezes UZP powinien mieć zapewnioną ustawową niezależność w zakresie powoływania i odwoływania go przez Prezesa Rady Ministrów. Podkreśliła, że oprócz funkcji typowo administracyjnych oraz regulacyjnych, Prezes powinien być postrzegany również jako organ odpowiedzialny i aktywnie kształtujący politykę zakupową państwa.

Prof. Włodzimierz Dzierżanowski i dr Andrzela Gawrońska-Baran wygłosili referat o zadaniach legislacyjnych Prezesa UZP. Wskazali, że podporządkowanie Prezesa ministrowi właściwemu ds. gospodarki doprowadziło do zmniejszenia jego roli w sferze legislacyjnej. Prezes UZP powinien – oprócz funkcji typowo organizacyjnych, statystycznych oraz popularyzatorskich – wykonywać również zadania legislacyjne, rozumiane jako przygotowywanie projektów nowych ustaw w oparciu o szerokie analizy stosowania Pzp. Szczególnie istotne są kwestie praktyczne, dotyczące m.in. umów o zamówienie publiczne, waloryzacji wynagrodzeń wykonawców oraz odpowiedzialności za wykonanie umowy. Poprawy wymaga również opracowanie i upowszechnianie linii orzeczniczych i reagowanie na istotne zagadnienia prawne pojawiające się w orzecznictwie KIO. Dodatkowo, zwłaszcza przy okazji pojawiania się nowych regulacji, istotne są działania Prezesa w obszarze soft law, rozumianym jako opracowanie i publikowanie dobrych praktyk z zakresu zamówień publicznych.

 

Mec. Małgorzata Stręciwilk skoncentrowała się na uprawnieniach kontrolnych Prezesa UZP w świetle potrzeb praktyki. Skupiła się m.in. na problemach praktycznych związanych z kontrolą uprzednią i doraźną. Odwołała się do przepisów nowego Pzp, które miały być panaceum na wcześniej istniejące bolączki, przywołując m.in. przepisy dotyczące organizacji i współpracy organów kontroli, analiz prawdopodobieństwa naruszenia prawa przed wszczęciem kontroli oraz powołanie Komitetu ds. Kontroli Zamówień Publicznych. Oceniła, że wprowadzone rozwiązania nie tylko nie sprzyjają zwiększeniu efektywności kontroli w zamówieniach publicznych, ale również spowodowały osłabienie znaczenia Prezesa UZP jako organu kontroli. Ilustracją problemu może być fakt, że w 2022 r. przeprowadzono zaledwie 345 kontroli, chociaż w tym samym okresie wszczęto prawie 144 tys. postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

 

Mec. Jan Kuzawiński, Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wygłosił referat pt. „O potrzebie wzmocnienia pozycji ustrojowej Krajowej Izby Odwoławczej”. Przedstawił kilka rozwiązań ustrojowych służących zwiększeniu znaczenia KIO – od gwarantującego niezależność ustanowienia KIO jako organu oddzielnego i niezależnego od UZP, przez wpisanie KIO do systemu sądownictwa aż do zmiany pozycji Izby w obowiązujących ramach prawnych, poprzez m.in. wydzielenie budżetu Izby, nadanie Prezesowi Izby uprawnień pracodawcy i zwierzchności nad organizacją Izby. Według Prezesa należy przywrócić powoływanie członków Izby przez premiera albo Prezydenta RP. Równie istotne jest zapewnienie udziału Prezesa Izby oraz osób legitymujących się odpowiednim dorobkiem naukowym i przedstawicieli Sądu Zamówień Publicznych w składzie komisji kwalifikacyjnej wybierającej członków Izby. Zasugerował również usunięcie spośród wymagań obowiązku posługiwania się przez kandydata tytułem radcy prawnego lub adwokata wskazując, że wymóg ten stanowi istotne ograniczenie w dostępie do Izby dla znakomitych fachowców. Konieczne jest również zwiększenie liczebności Izby. W ślad za tymi postulatami idą gwarancje związane z usuwalnością z urzędu wyłącznie na podstawie orzeczenia sądu dyscyplinarnego oraz zapewnienie odpowiedniego, godnego uposażenia i dopuszczenie możliwości dodatkowego zatrudnienia członków Izby analogicznie do sędziów. Według Prezesa KIO ważne jest również umożliwienie członkom Izby awansu do Sądu Zamówień Publicznych.

 

Dr Łukasz Ziarko z UŁ swoje wystąpienie poświęcił racjonalizacji sprawozdawczości urzędowej w zamówieniach publicznych. Zwrócił uwagę na potrzebę dostosowania sprawozdań opracowywanych przez Prezesa UZP do realiów rynkowych. Wśród postulowanych zmian wymienił m.in. potrzebę uwzględnienia w rocznych sprawozdaniach Prezesa UZP m.in. danych istotnych dla wykonawców, w szczególności wydłużenie horyzontu prezentowanych danych, rozszerzenie prezentowanych wskaźników o nowe, zaczerpnięte np. z krajów skandynawskich oraz wskaźniki efektywności zamówień opracowane w oparciu o założenia inne niż tylko liczba zamówień, ich wartość i liczba ofert oraz cena oferty najkorzystniejszej. W sprawozdaniach – według autora – powinna znaleźć się również analiza najważniejszych orzeczeń sądowych z zakresu zamówień publicznych oraz promowanie dobrych praktyk. Tak samo istotne jest uwzględnianie w danych zbiorczych informacji o wszystkich wykonawcach ubiegających się o zamówienie, także wykluczonych i tych, których oferty zostały odrzucone. Dane, które stanowią podstawę dla sprawozdań urzędowych, powinny być udostępnione wszystkim zainteresowanym podmiotom.

 

Dr Joanna May z UMK podjęła temat potrzeby dalszych uprawnień w zakresie postępowania przed KIO, zaznaczając, że nie mogą one zmniejszyć jakości pracy orzeczniczej Izby i ograniczyć gwarancji procesowych stron. Wśród najważniejszych postulatów prelegentki wymienić należy wprowadzenie obowiązku wniesienia przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie w terminie umożliwiającym zapoznanie się z nią i ustosunkowanie się do niej przez strony postępowania. Warte rozważenia jest wprowadzenie rozwiązań w zakresie postępowania dowodowego wzorowanych na postępowaniu gospodarczym, np. obowiązku zgłoszenia wszystkich twierdzeń i dowodów w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie pod rygorem utraty prawa do ich późniejszego powołania.

 

Prof. Wojciech Robaczyński z UŁ wygłosił referat o organizacji drobnych zamówień publicznych. Zamawiających obowiązują ogólne zasady gospodarowania środkami publicznymi. Regulaminy udzielania zamówień publicznych o wartości poniżej progów bagatelnych są sformułowane w różnorodny sposób. Zamawiający stosują m.in. różne zasady w odniesieniu do zamówień o różnej wartości; w regulaminach pojawiają się cztery stopnie skomplikowania zasad postępowania – od zamówień bezpośrednich, przez rozeznanie rynku i zapytania ofertowe aż do uproszczonych form przetargowych realizowanych na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Naruszenie zasad wydatkowania środków publicznych może prowadzić przede wszystkim do zaistnienia odpowiedzialności karnej i odpowiedzialności karno-administracyjnej.

 

Mec. Żaneta Urbaniak wystąpienie poświęciła problemowi niektórych gwarancji dotrzymania przez KIO należytej jakości orzekania. Wskazała na obowiązek niezależności członków Izby i zapewnienia, by ich orzeczenia miały wystarczająco silne oparcie w przepisach prawa, a nie tylko w poglądzie prezentowanym przez dany skład orzekający. Do gwarancji jakości orzecznictwa zaliczyć należy obowiązek poszerzania wiedzy członków KIO, obowiązek utrzymania spójnego orzecznictwa i kierunków interpretacyjnych przepisów ustaw. Trzeci element stanowią tzw. indywidualne formy rozwoju poszczególnych członków m.in. przez dokształcanie się czy udział w różnorodnych konferencjach czy seminariach. Według prelegentki szczególne znaczenie mają narady orzecznicze. Niestety odbywają się one zbyt rzadko i w nieefektywnej formule. Zachodzi wobec tego potrzeba wzmocnienia przede wszystkim tej formy zwiększania jakości orzecznictwa, i postawienie na częstość spotkań oraz ich bezpośredniość.

 

Dr Franciszek Łapecki wygłosił referat o potrzebie urzędowego wspierania rozwoju zamówień transgranicznych. Liczba zamówień transgranicznych nie jest skorelowana z ogólną liczbą zamówień publicznych w Polsce. Z dokumentów europejskich wynika, że bolączką europejskich zamówień publicznych jest ich niska konkurencyjność i brak odpowiedniej reakcji ze strony instytucji krajowych i zamawiających. Wśród przeszkód w rozwoju zamówień transgranicznych wskazał m.in. fakt, że duża część zamówień jest udzielana poza procedurami, tj. bezpośrednio. Prawie 40% zamówień udzielono w postępowaniach, w których był tylko jeden oferent. Wprowadzenie nowych dyrektyw w zakresie zamówień publicznych wcale nie doprowadziło do ujednolicenia stosowanych rozwiązań prawnych, a poszczególne kraje członkowskie stosują różne podejścia do zamówień publicznych. Autor wskazał, że jednym z możliwych sposobów na ułatwienie wykonawcom udziału w transgranicznych zamówieniach publicznych jest stworzenie jednego wyspecjalizowanego centrum wymiany informacji o takich zamówieniach; możliwe, że właściwym podmiotem do wypełnienia tej roli byłby Prezes UZP.

 

CZĘŚĆ DRUGA

 

W drugiej części konferencji organizatorzy skupili się na problematyce organizacji zamówień publicznych w instytucjach zamawiających. W wystąpieniu o strukturze postępowania przetargowego w ujęciu prawno-porównawczym.

 

Dr Aleksandra Sołtysińska z UJ wskazała, że obowiązują szczegółowe dyrektywy z zakresu zamówień publicznych mające na celu harmonizację procedur zamówieniowych. Ta harmonizacja jest według prelegentki wysoka. Najważniejsze różnice pomiędzy krajami członkowskimi dotyczą przede wszystkim czynności po udzieleniu zamówienia, tj. realizacji umów, kontroli i środków ochrony prawnej. Regulacje z zakresu zamówień publicznych przenikają się dodatkowo z regulacjami dotyczącymi zwalczania nieuczciwej konkurencji, przejrzystości rozumianej jako dostępność informacji i danych oraz prawem budżetowym.

 

Prof. Przemysław Drapała wygłosił referat o uprawnieniach i obowiązkach zamawiającego w zakresie kontroli przebiegu wykonywania i odbioru świadczenia wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. Z przepisów prawa wynika uprawnienie zamawiającego do kontroli prawidłowego i zgodnego z umową wykonania świadczeń częściowych, prawo kontroli terminowego wykonania zamówienia oraz prawo do odpowiedniej reakcji w razie opóźnienia się wykonawcy w wykonaniu zamówienia prowadzącego do odstąpienia od umowy a także prawo kontroli realizowanej na etapie odbioru końcowego. Równie istotne jest prawo kontroli osobistego wykonania świadczenia oraz płatności na rzecz podwykonawców. Odpowiadają im obowiązki po stronie zamawiającego – współdziałania z wykonawcą, usunięcia przeszkód w wykonaniu zamówienia leżących po stronie zamawiającego oraz obowiązek odbioru świadczenia.

 

Prof. Ryszard Szostak wygłosił referat o potrzebie wzmocnienia statusu urzędników ds. zamówień publicznych. Wskazał, że udzielenie zamówienia publicznego jest regulowane przede wszystkim przez normy prawa cywilnego, ale samo postępowanie podlega kontroli i nadzorowi o charakterze administracyjnym. Wśród nich wskazać należy m.in. obowiązek pokrycia finansowania czy obowiązek unieważnienia postępowania. Główny ciężar prowadzenia postępowania spoczywa na kierowniku zamawiającego, także na zespole pomocniczym – komisji przetargowej, a na końcu – na urzędniku. Prowadzi to do niepożądanych sytuacji, w których główny ciężar odpowiedzialności spoczywa na kierowniku zamawiającego, mimo że znaczna część czynności rzeczywiście jest wykonywana przez osoby działające w jego zastępstwie. Prelegent postulował wprowadzenie do ustawy ramowego przepisu o statusie urzędników ds. zamówień publicznych gwarantującego odpowiednio wysoki poziom ich ochrony i jednocześnie zerwanie z fikcją totalnej kontroli i odpowiedzialności kierownika zamawiającego za przebieg i efekty postępowania.

 

Dr Anna Górczyńska z UŁ w swoim wystąpieniu skoncentrowała się na aspektach organizacyjnych zielonych zamówień publicznych wskazując, że liczne wymagania z zakresu zielonych zamówień publicznych wynikają z rozproszonych regulacji prawnych. Zaliczyła do nich m.in. wymagania w zakresie projektowania i budowy budynków o odpowiednio wysokim poziomie efektywności energetycznej czy zamówień żywności wysokiej jakości albo sprzętu o odpowiedniej klasie efektywności energetycznej. Zaznaczyła, że szczególnie ważne jest, aby w proces udzielania zamówień, ze szczególnym uwzględnieniem programowania i przygotowania postępowania, były zaangażowane osoby o odpowiednio wysokich kompetencjach. Aspekty środowiskowe mogą być włączane do zamówień publicznych na różnych etapach. Wśród nich najważniejsza jest ocena ofert, która pozwala na wybór oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem kryteriów ekologicznych oraz realizacja oczekiwań zamawiającego i deklaracji wykonawcy na etapie wykonania umowy.

 

Dr Maciej Lubiszewski z UWM wygłosił referat pt. „Status i zadania komisji przetargowej”. Komisja przetargowa jest jedynie zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego, odpowiadającym za zorganizowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób obiektywny i sprawy, ale jednocześnie nie jest organem zamawiającego. Może wykonywać zadania z zakresu prowadzenia postępowania, ale również inne zadania powierzone przez kierownika, np. przygotowanie propozycji warunków zamówienia, decyzji zamawiającego etc. Ostateczna decyzja w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy jednak do kierownika zamawiającego. Autor, odwołując się do przedmówców, wskazał m.in. na potrzebę profesjonalizacji komisji przetargowych oraz ustawowej regulacji zasad odpowiedzialności członków komisji za podejmowane przez nich czynności.

 

Mec. Michał Drozdowicz skupił się na sponsoringu w sferze publicznej w kontekście reżymu zamówień publicznych. Podkreślił istnienie problemów w definiowaniu sponsoringu, odwołując się do regulacji szczegółowych. Jednocześnie wskazał przykłady licznych i znaczących pod względem wartości zamówień na promocję, udzielanych przez zamawiających publicznych. Autor wskazał na trudny, bo mieszany charakter umów o sponsoring. W części tych umów znajdują się postanowienia z zakresu prawa własności intelektualnej, co stanowi wyzwanie dla zespołu zamawiającego, także w kontekście odbioru przedmiotu umowy i zapewnienia odpowiedniej rozliczalności jej efektów.

 

Mec. Agnieszka Trojanowska (KIO) wystąpienie poświęciła problematyce zwalczania klauzul abuzywnych na tle bieżącego orzecznictwa. Omówiła wybrane, reprezentatywne orzeczenia KIO dotyczące zwalczania takich klauzul. Wskazała na najważniejsze kierunki orzecznicze jednocześnie podkreślając, że klauzule abuzywne są coraz częściej przedmiotem rozstrzygnięć Izby pozostając jednocześnie stosunkowo nowym rozwiązaniem prawnym.

 

Mec. Małgorzata Rakowska omówiła podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w świetle orzecznictwa. Wskazała, że unieważnienie postępowania charakteryzuje m.in. przypisanie wyłącznej kompetencji zamawiającemu, ujęcie unieważnienia jako czynności postępowania oraz wąskie rozumienie przesłanek unieważnienia postępowania. Rodzi to po stronie zamawiającego obowiązki umożliwiające kontrolę czynności, m.in. obowiązek zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z podaniem podstaw faktycznych i prawnych. W związku z tym, że Izba orzeka w granicy zarzutów odwołania, szczególnie ważne jest precyzyjne i adekwatne sformułowanie i odniesienie się do podstaw faktycznych i prawnych unieważnienia.

 

Dr Marcin Czerwiński z UAM omówił problem dopuszczalności zapisu na sąd polubowny w zamówieniach publicznych. Według prelegenta do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wprowadzono regulacji o sądzie polubownym i przekazanie sporów dotyczących procedury pod arbitraż jest w zasadzie niedopuszczalne. Istnieje jednak możliwość wprowadzenia do umowy o zamówienie publiczne zapisu na sąd polubowny. Warto wskazać na ograniczenia kontroli sądowej orzeczeń sądów polubownych przy jednoczesnym wzroście ryzyka odejścia przy orzekaniu przez nie od wymogu przestrzegania przepisów prawa, w szczególności Kodeksu cywilnego i Prawa zamówień publicznych. Dlatego też wskazane byłoby uregulowanie w przepisach o zamówieniach publicznych kwestii dopuszczalności poddania sporu pod sąd polubowny z jednoczesnym zagwarantowaniem przestrzegania właściwych dla Pzp przepisów o charakterze materialnym i możliwości uchylenia przez sąd powszechny wyroku obarczonego wskazanymi w ustawie wadami.

 

CZĘŚĆ TRZECIA

 

Trzecią część konferencji poświęcono na wystąpienia eksperckie.

 

Otworzyła ją prof. Magdalena Małecka-Łyszczek z UEK referatem o gwarancjach skuteczności kontroli zarządczej w zamówieniach publicznych. Wskazała najważniejsze regulacje z zakresu kontroli zarządczej w sektorze finansów publicznych i omówiła kluczowe regulacje dotyczące tych aspektów, odwołując się do przepisów ustawy o finansach publicznych oraz przepisów wykonawczych i szczegółowych.

 

Dr Jarosław Kola z UAM omówił podmiotowy zasięg i kryteria kontroli sprawowanej przez NIK. Autor przedstawił najważniejsze problemy z tym związane, omawiając wątpliwości dotyczące definicji kryteriów kontroli i ich rozumienia. Szczególne wątpliwości budzi dopuszczalność kontroli NIK w jednostkach organizacyjnych i spółkach, w których podmioty publiczne (jednostki sektora finansów publicznych, Skarb Państwa), mają pojedyncze udziały lub akcje.

 

Zbigniew Rękas (RIO w Kielcach) skoncentrował się na postulacie wzmocnienia funkcji kontrolnej regionalnych izb obrachunkowych w zakresie zamówień publicznych. Omówił przedmiot, zakres i kryteria kontroli prowadzonych przez regionalne izby obrachunkowe. Wskazał przy tym na istotne ryzyko rozbieżnych ocen podobnych stanów faktycznych przez różne instytucje kontrolujące. Wśród postulatów dotyczących poprawy sposobu prowadzenia kontroli i jej efektywności, popartych badaniami empirycznymi, wskazał m.in. potrzebę istnienia profesjonalnego organu kontrolnego, odpowiednio wyposażonego w środki finansowe i dysponującego kadrą ekspertów stale podnoszących swoje kwalifikacje. Prok.

 

Michał Makowski wygłosił referat pt. „Nadużycie funkcji publicznej lub zaufania urzędniczego w zamówieniach publicznych”. Prelegent w interesujący sposób omówił zagadnienie zbiegu przepisów art. 231 i 296 Kodeksu karnego. Według niego czynności związane z zarządzaniem mieniem publicznym, takie jak wykonywane w ramach zamówień publicznych, należy zaliczyć raczej do kategorii interesu publicznego, co przemawia za ich zakwalifikowaniem pod względem przedmiotu zamachu jako podpadające pod art. 231 Kk. Prelegent istotną część swojego wystąpienia poświęcił również problematyce zbiegu przepisów karnych i z zakresu dyscypliny finansów publicznych, podkreślając niespójność tych dwóch regulacji i zaostrzenie odpowiedzialności za niektóre delikty w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych względem Kodeksu karnego.

 

Dr Jacek Duda z UEK przedstawił problem odpowiedzialności karnej z tytułu zmowy przetargowej. Porównał przepisy dotyczące zwalczania zmowy przetargowej w brzmieniu sprzed i po nowelizacji, która weszła w życie od 1 października 2023 r. W jego ocenie, udowodnienie przestępstwa zmowy przetargowej, mając na uwadze rygorystyczne brzmienie art. 305 Kk, jest bardzo trudne. W efekcie pociągnięcie ewentualnego sprawcy do odpowiedzialności karnej należy do rzadkości. Jednak prokurator, stwierdzając uchybienia innego rodzaju, np. dyscyplinarne, może przekazać sprawę do dalszego postępowania właściwemu organowi. Według prelegenta przepisy Kodeksu postępowania karnego dają wobec tego możliwość pociągnięcia sprawcy uchybień w zakresie przetargu publicznego do odpowiedzialności np. dyscyplinarnej czy karno-administracyjnej.