Charakter próbki w postępowaniu o udzielenie zamówienia

226

W sierpniowym numerze Doradcy opublikowane zostały najistotniejsze fragmenty Informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w roku 2014, dotyczące jej działalności merytorycznej. Poniżej publikujemy kolejny fragment tej Informacji, odnoszący się do jednego z wybranych zagadnień orzecznictwa KIO.

 

 

Istota i znaczenie próbki w postępowaniu

 

Prezentacja próbki jest sposobem namacalnego, empirycznego zbadania cech przedmiotu składającego się na ofertę. Może ona przybrać postać oględzin oferowanego przedmiotu (przykładowo materiałów biurowych), zbadania jego właściwości, sprawdzenia walorów użytkowych (sprawdzenie działania mechanizmów mebli, urządzeń), smakowych (degustacja posiłku), testowania sprzętu komputerowego (powszechne testy działania sprzętu), zbadania działania systemu informatycznego oraz przewidzianych w jego ramach wymaganych lub deklarowanych przez wykonawcę funkcjonalności czy nawet zbadania umiejętności osób, które mają osobiście świadczyć usługę stanowiącą przedmiot zamówienia.

 

      Dostrzega się, że przeprowadzanie procedury testowej (prezentacji) zwłaszcza w odniesieniu do systemów komputerowych, stosowanych rozwiązań systemowo-sprzętowych, jest rozpowszechnione w postępowaniach przetargowych i nie budzi wątpliwości, chociaż sama procedura badania próbki nie jest wprost uregulowana w ustawie i z tych względów opiera się na ustalonych w tym zakresie regułach w SIWZ.

 

Przepis art. 25 ust. 1 ustawy stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert -oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Próbka przewidziana została w przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, gdzie w § 6 ust. 1 pkt 1 wskazano, że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać dostarczone, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.

 

 

Cel wymagania próbki w postępowaniu

 

Próbka, a w konsekwencji – przeprowadzenie prezentacji jej cech i właściwości oraz działania, sprawdzenie walorów oferowanego przedmiotu, czy zbadanie umiejętności osób może służyć ustaleniu zgodności przedmiotu oferty z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy), sprawdzeniu jego szczegółowych parametrów, zwartościowaniu cechy tego przedmiotu według przyjętych kryteriów pozacenowych, a wreszcie -zbadaniu, czy oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.

 

Kwestia dopuszczalności uzupełnienia próbki

 

Przedmiotem rozważań dotyczących próbki w postępowaniu o zamówienie publiczne jest kwestia dopuszczalności uzupełnienia próbki. Spory zasadzają się na kwestii, czy w konkretnej sytuacji próbka ma charakter oferty (oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 § 1 Kc), czy też dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W tym drugim wypadku mamy do czynienia z dokumentem potwierdzającym, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego (nazywanym powszechnie „dokumentem przedmiotowym”), w postaci próbki, który to dokument podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Natomiast w sytuacji, gdy próbka traktowana jest w kategorii treści oferty, nie podlega ona uzupełnieniu, zaś próba dopełnienia oferty o niezałączoną do niej próbkę, bądź zamiany próbki nie spełniającej wymagań postawionych w SIWZ, skutkuje uznaniem, że mamy do czynienia z ofertą niezgodną z SIWZ  bądź następczą – zmianą oferty po terminie składania ofert, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

 

Przyjmuje się, że w tej mierze rozstrzygające są postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej na użytek konkretnego postępowania. Przy braku takich postanowień jednoznacznie przesądzających o znaczeniu próbki, ocenie podlega charakter wymagania.

 

W orzecznictwie uznawano, że jeśli próbka, procedura jej badania została w SIWZ przewidziana w celu ustalenia spełnienia wymogów, które podlegają ocenie punktowej w wyznaczonym kryterium oceny ofert pod względem jakościowym, nosi ona cechy oferty, zaś próbka w takim wypadku nie podlega uzupełnieniu[1]. Podobnie jest, gdy za pomocą próbki wyrażana jest treść dotycząca oferowanego przedmiotu[2]

 

Jednocześnie wskazuje się, że jeśli przedmiot oferowanego świadczenia jest zaprezentowany w ofercie, dołączone do niej próbki stanowią  dokument potwierdzający, że oferowany przedmiot odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ. Potwierdzeniem jest stanowisko, zgodnie z którym: „Izba stwierdziła, że nie było sporne pomiędzy stronami, że próbka, jest – na gruncie ustawy Pzp – tzw. dokumentem potwierdzającym, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (tzw. dokumentem przedmiotowym). Na powyższe wskazuje jednoznacznie treść § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 19 lutego 2013 r. poz. 231 z późn. zm.). Nie było również sporne pomiędzy stronami, że w razie niezłożenia lub złożenia błędnego, nieprawidłowego dokumentu przedmiotowego, po stronie zamawiającego aktualizuje się, co do zasady, obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp[3]”.

 

Takie stanowisko wyrażone zostało także w wyroku SO w Kielcach z 12 września 2014 r. w sprawie VII Ga 124/14, w uzasadnieniu którego Sąd nie podzielił stanowiska, zgodnie z którym egzemplarze wzorcowe stanowiły integralną część oferty, uznając, że gdyby tak miało być, to z SIWZ winno wynikać, że badanie i ocena wzorców nastąpi pod kątem spełniania określonych kryteriów wyboru najlepszej oferty. Zdaniem Sądu, zgodnie z SIWZ zamawiający przyjął cenę jako jedyne kryterium wyboru, zatem nie mogło ono odnosić się do badania wzoru. W konsekwencji Sąd podzielił stanowisko wyrażone w skarżonym wyroku KIO z 29 maja 2014 r. w sprawie KIO 980/14, że przedstawione egzemplarze wzorcowe liczników należy taktować jako tzw. próbki, które są przedkładane na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp na potwierdzenie, że oferowany wyrób ma właściwości żądane przez zamawiającego.

 

W takiej ocenie, zdaniem Sądu utwierdza fakt, że wymaganie przedstawienia wzorców zostało zamieszczone w części SIWZ zatytułowanej „Elementy składowe ofert” wśród dokumentów podmiotowych, jak i przedmiotowych, typu oświadczenie wykonawcy o spełnieniu warunków techniczno-jakościowych, instrukcje obsługi, schemat połączeń itp. W ocenie Sądu, powyższe przesądza o tym, że egzemplarze wzorcowe będą podstawą do oceny czy oferowane przez wykonawcę liczniki odpowiadają parametrom metrologicznym pożądanym przez zamawiającego, a jeżeli jednak zamawiający powziął wątpliwość czy przedstawione wzorce odpowiadają jego wymaganiom, a – jak zauważył Sąd – chyba miało to miejsce, skoro zwracał się z zapytaniem do jednostki certyfikującej, to winien był postąpić zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp żądając uzupełnienia wzorów o stosowne nalepki. Sąd nie podzielił przy tym oceny, że prowadziłoby to do naruszenia zasady niedopuszczalności zmiany oferty, uznając, że niedopuszczalne byłoby żądanie takiego uzupełnienia dokumentów, które prowadziłoby do zaoferowania zamawiającemu innego przedmiotu aniżeli pierwotnie wskazany w ofercie przykład, prowadzącego do zastąpienia jednego urządzenia, co do którego nie wiadomo czy spełnia wymagania techniczne zamawiającego, na inne urządzenie, takie wymagania spełniające.

 

Kwestia szczegółowości opisu

scenariusza prezentacji próbki

 

W orzecznictwie roku 2014 poruszano kwestię szczegółowości opisu scenariusza, według którego zamawiający będzie dokonywał oceny próbki.

Powiązane artykuły

 

W wyroku KIO z 4 lipca 2014 r., w sprawie KIO 1211/14, KIO 1221/14, KIO 1222/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała zasadność stawianego w postępowaniu odwoławczym zarzutu w zakresie dotyczącym zaniechania precyzyjnego opisania scenariusza prezentacji próbki systemu. Powyższej oceny dokonano w odniesieniu do postawionego wymagania złożenia próbki oferowanego systemu, umożliwiającej weryfikację oferowanych funkcjonalności, w szczególności w zakresie podlegającym ocenie punktowej w ramach kryterium oceny ofert, w postaci oprogramowania aplikacyjnego, zainstalowanego na sprzęcie wykonawcy (np. przenośnym komputerze) jako w pełni działającego i konfigurowanego umożliwiającego weryfikację oferowanej funkcjonalności.

 

W postępowaniu zamawiający postawił wymaganie, aby próbka została złożona wraz z ofertą, podkreślając w SIWZ, że próbka jest rozumiana jako dokument zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a ponadto, że zgodnie z art. 97 ust. 2 ustawy Pzp, zwróci próbki wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, a próbkę wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, zamawiający, zgodnie z art. 97 ust. 1, będzie przechowywać jako załącznik do protokołu przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego nienaruszalność.

 

Izba ustaliła też, że zamawiający sprecyzował, iż Zamawiający zastrzega sobie możliwość zaproszenia Wykonawcy by dokonał prezentacji/demonstracji oferowanego oprogramowania aplikacyjnego, w pełni skonfigurowanego i zainstalowanego na swoim sprzęcie IT, w celu weryfikacji faktycznie oferowanej funkcjonalności ZSI według wcześniej określonego scenariusza. Czas na uruchomienie zdeponowanej próbki wraz z rozpoczęciem prezentacji to max. 20 min. O możliwości prezentacji systemu Wykonawca zostanie powiadomiony przez Zamawiającego z zachowaniem odpowiednich terminów wymaganych w PZP. Scenariusz prezentacji systemu Wykonawca otrzyma od Zamawiającego razem z powiadomieniem o możliwości jej przeprowadzenia.

 

       1) Jeżeli w trakcie prezentacji dojdzie do stwierdzenia jakiejkolwiek niezgodności prezentowanego systemu z deklaracją Wykonawcy zawartą w ofercie co do jego parametrów funkcjonalnych oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

 

       2) Jeżeli Wykonawca nie stawi się w celu dokonania prezentacji w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie i czasie, zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

 

Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, aby ograniczenie czasu uruchomienia próbki systemu i rozpoczęcia jej prezentacji do 20 minut było nadmierne dostrzegając, że termin dotyczył okresu od momentu rozpoczęcia czynności włączenia systemu do chwili rozpoczęcia jego prezentacji, a zatem najbardziej wstępnego etapu prezentacji próbki, a także że do terminu tego nie wlicza przerw będących następstwem obiektywnych przeszkód w inicjalizacji próbki systemu nieleżących po stronie wykonawcy. Podkreślono też, że zamawiający nie limitował w żaden sposób czasu na przygotowania do rozpoczęcia uruchamiania próbki systemu, a 20 minut nie dotyczyło również trwania samej prezentacji próbki systemu.

 

Izba zwróciła jednak uwagę, że zamawiający nie określił w SIWZ skutków, jakie należy wiązać z niezachowaniem przez wykonawcę 20-minutowego terminu, stwierdzając, że jeżeli skutek niedochowania terminu nie zostanie doprecyzowany, to kwestionowane postanowienie może być postrzegane jedynie jako termin instrukcyjny. Przy takiej interpretacji długość terminu uruchomienia próbki systemu nie stanowi treści SIWZ, ale postanowienie o charakterze formalnym. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że zamawiający w niedostateczny sposób określił w SIWZ scenariusz, według którego będzie odbywać się prezentacja próbki systemu, co polegało na tym, że:

 

·      zamawiający w ogóle zaniechał opisu scenariusza, wskazując, że wykonawca otrzyma go razem z powiadomieniem o możliwości jej przeprowadzenia. W tej mierze Izba stwierdziła, że z uwagi na konieczność odpowiednio wcześniejszego przygotowania próbki, dotyczącej systemu, który ma zostać dostarczony i wdrożony dopiero w wyniku udzielenia zamówienia, postanowienie to należało uznać za niedopuszczalne.

 

·      Izba nie dopatrzyła się realizacji postulatu opisania scenariusza prezentacji próbki w zmianie SIWZ polegającej na wskazaniu, że celem prezentacji będzie „weryfikacja oferowanych funkcjonalności w odniesieniu do wymagań ogólnych zawartych w pkt 2.1 załącznika nr 1 do SIWZ oraz wymagań technicznych, za spełnienie których zostaną przyznane punkty w ramach kryterium oceny ofert „Wymagania techniczne”, opisanych w poz. 1-6 tabeli w pkt 7 ppkt III SIWZ”. Zdaniem składu orzekającego, z uwagi na doniosłą rolę, jaką może odegrać prezentacja próbki systemu, jej scenariusz wymaga dalszego dookreślenia, a doprecyzowanie to powinno obejmować wskazanie w sposób możliwie szczegółowy i konkretny, jedynie najważniejszych funkcjonalności systemu, wraz z opisaniem efektu, jaki wykonawcy obowiązani będą zaprezentować (osiągnąć).

 

Izba nie podzieliła zarzutu, aby próbkę ograniczyć jedynie do płyty CD z oprogramowaniem systemowym, uznając, że zamawiający ma prawo żądać, aby wykonawca zaprezentował funkcjonalności systemu na swoim sprzęcie, zaś takie rozwiązanie chroni zamawiającego przed ewentualnymi zarzutami wykonawców co do nieprawidłowego przebiegu prezentacji z powodu np. wad sprzętu zamawiającego, na którym miałaby być uruchomiona płyta CD. Zamawiający ma prawo zbadać działanie próbki systemu w warunkach, za które odpowiadają wykonawcy. Za niezasadny uznano argument odwołującego, jakoby sprzęt wykonawcy, na którym ma być zainstalowana próbka systemu, miał być mieniem znacznej wartości, uznając, że koszt nawet nowego notebooka wynosi ok. 2,5 tys. zł, co stanowi relatywnie niewielką wartość wobec wartości całego zamówienia, jakie wykonawca spodziewa się uzyskać, przy czym nie ma przeszkód aby wykonawca posłużył się sprzętem używanym. Ponadto wykonawcom, których oferty nie zostaną wybrane jako najkorzystniejsze, próbki zostaną zwrócone na ich wniosek, a dysponowanie przez zamawiającego tymi próbkami jest zatem czasowo ograniczone. Jedynie próbkę pochodzącą od wykonawcy wybranego zamawiający obowiązany będzie przechowywać przez okres wskazany w ustawie.

 

Zdaniem Izby, nie mogło natomiast stanowić przedmiotu skutecznego zarzutu zaniechanie przez zamawiającego utrwalania przebiegu prezentacji za pomocą kamery wideo. Izba zgodziła się, że takie utrwalenie byłoby najbardziej optymalne ze względów dowodowych, jednak obowiązkiem zamawiającego, w myśl zasady pisemności postępowania, o której mowa w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp, jest jedynie utrwalenie przebiegu czynności dokonywanych w postępowaniu w takiej właśnie formie. Zamawiający nie ma obowiązku utrwalania czynności dokonywanych w postępowaniu za pomocą kamery wideo. Izba uznała stanowisko zamawiającego, który oświadczył w trakcie rozprawy, że z przebiegu prezentacji próbki systemu sporządzony zostanie protokół, do którego uczestnicy czynności będą mogli zgłaszać uwagi i że jest to dostateczny sposób utrwalenia przebiegu takiej czynności.

 

W wyroku z 27 sierpnia 2014 r. o sygn. akt KIO 1630/14, Krajowa Izba odwoławcza uznała za dopuszczalną możliwość przetestowania wiedzy i umiejętności ekspertów, którzy mają wykonywać przedmiot zamówienia przez przeprowadzenie po złożeniu oferty testu umiejętności w postaci opracowania wykonanego przez ekspertów wskazanych w ofercie. Izba uznała też, że kryteria oceny takie jak „poprawność”, „niezbędność”, „trafność” czy „kompletność”, zestawione z przedmiotem zamówienia, który stanowi opracowanie analiz eksperckich, nie mogą być uznane za nieodpowiednie do przedmiotu zamówienia.

 

Reasumując:

 

·      dla wyeliminowania wątpliwości co do charakteru próbki bądź jako treści oferty, bądź jako dokumentu przedmiotowego, pożądane jest zamieszczenie w SIWZ postanowień, które to jednoznacznie rozstrzygną,

 

·      przy braku tego rodzaju postanowień, konieczna jest analiza charakteru próbki na gruncie danego postępowania i ocena -na podstawie cech i znaczenia dla postępowania -próbki jako treści oferty bądź jako dokumentu przedmiotowego, 

 

·      przy prezentacji próbki systemu informatycznego, powinny być sprecyzowane przynajmniej takie elementy scenariusza prezentacji, jak: czas przygotowania i trwania prezentacji; to, na czyim sprzęcie zostanie taka prezentacja przeprowadzona; w jakiej konfiguracji tego sprzętu; oczekiwany rezultat prezentacji, który będzie stanowił o jej pozytywnym przebiegu: potwierdzenie istnienia określonych funkcjonalności, decydujące o zgodności oferty  SIWZ, albo uzyskaniu punktów według kryterium pozacenowego. Niekiedy pożądanym będzie określenie warunków zewnętrznych, w jakich prezentacja próbki zostanie przeprowadzona (temperatura, wilgotność),

 

·      pożądane (optymalne z dowodowego punktu widzenia) jest w niektórych sytuacjach nagrywanie prezentacji próbki, ale taki obowiązek nie wynika z ustawy.



[1]Wyrok KIO z 7 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 544/15, KIO 555/14

[2]Wyrok KIO z 3 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 559/14

[3]Wyrok KIO z 22 września 2014 r. sygn. akt KIO 1862/14, analogicznie: wyrok KIO z 28 października 2014 r. sygn. akt KIO 2120/14, wyrok KIO z 29 maja 2014 r. sygn. akt KIO 980/14

Możliwość dodawania komentarzy nie jest dostępna.