Postulaty de lege ferenda Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych

Część druga

 

4. ŚRODKI OCHRONY PRAWNEJ

Jarosław Jerzykowski, Anna Prigan, dr Aleksandra Sołtysińska

 

REGULACJA art. 459 ust. 1 oraz art. 460 – unieważnienie umowy

 

DIAGNOZA PROBLEMU

Ustawa w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. a stanowi, że w warunkach art. 457 ust. 1 Izba może unieważnić umowę. Odbywa się to w ramach postępowania odwoławczego wszczynanego w terminie określonym zgodnie z art. 515. Równolegle art. 460 wskazuje, że wyłącznie w warunkach art. 457 ust. 1 pkt 1 o unieważnienie umowy wykonawca może wystąpić (jak należy zakładać, ponieważ nie wynika to bezpośrednio z przepisu) do sądu powszechnego w postępowaniu wszczynanym w terminie 4 lat od zawarcia umowy. Ponadto zgodnie z art. 459 ust. 1 o unieważnienie umowy do sądu powszechnego może wystąpić Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Konkurencyjna kognicja sądu i Krajowej Izby Odwoławczej jest nieuzasadniona. Rozstrzyganie zarzutów uzasadniających unieważnienie umowy powinno być powierzone jednemu tylko podmiotowi: Krajowej Izbie Odwoławczej lub sądowi, przy czym zasadne jest, aby w pierwszej instancji była to Krajowa Izba Odwoławcza, w drugiej Sąd Zamówień Publicznych, skoro przedmiotem rozpoznania jest stwierdzenie naruszenia PZP.

Ponadto obecnie przepisy nie rozstrzygają jednoznacznie o stosowaniu środków odwoławczych w przypadku niezgodnej z ustawą zmiany umowy, a w szczególności, czy w takim przypadku można wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i w jakim terminie.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Zważywszy na szybkość postępowania, celowym wydaje się, żeby sprawę o unieważnienie umowy zawartej z naruszeniem ustawy oraz zmiany umowy dokonanej z naruszeniem ustawy w pierwszej instancji rozpatrywała Krajowa Izba Odwoławcza, zaś w drugiej – Sąd Zamówień Publicznych.

Uważamy, że w takim duchu należałoby zmienić przepisy ustawy, przesądzając, że tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, jak i wykonawca mający interes w uzyskaniu zamówienia lub w unieważnieniu dokonanej w umowie zmiany, mają prawo wnieść odwołanie z żądaniem unieważnienia umowy, bądź jej zmiany.

W konsekwencji zgłoszonego postulatu przepisy art. 459 oraz 460 musiałyby zostać przeformułowane. Postulujemy, aby środkiem prawnym prowadzącym do unieważnienia w sytuacjach opisanych w PZP, jak i zmiany umowy dokonanej niezgodnie z PZP było odwołanie.

Postulujemy także o jednoznaczne przesądzenie, że zaskarżenie niezgodnej z ustawą zmiany umowy jest w istocie odwołaniem wobec udzielenia zamówienia z pominięciem przepisów ustawy. Ponadto postulujemy o określenie w art. 515 terminu na wniesienie takiego odwołania, w odpowiednio długich i zgodnych z Dyrektywą 89/665/EWG terminach. Wskazujemy przy tym, że ponieważ zmiany umowy dokonane z naruszeniem ustawy często nie są nigdzie ogłaszane (na przykład gdy zmiana umowy jest dokonywana na podstawie klauzuli o zmianie umowy zawartej w jej treści), a powzięcie informacji o wprowadzonych zmianach może być utrudnione, to termin na wniesienie odwołania powinien być odpowiednio długi, aby dawać wykonawcom praktyczną możliwość kwestionowania takich zmian.

Wskazujemy również, że zgodnie z art. 2f ust. 1 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, minimalny termin, w którym można wnieść odwołanie z żądaniem unieważnienia zawartej już umowy lub jej zmiany nie może być krótszy niż 6 miesięcy od dnia następującego po dniu zawarcia umowy, a w przypadku gdy informacja o zawarciu umowy bądź jej zmiany dokonanej z naruszeniem ustawy została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w terminie nie krótszym niż 30 dni liczonych od dnia następującego po dniu publikacji ogłoszenia.

 

Postulujemy zachowanie co najmniej wskazanych terminów minimalnych.

Z uwagi na zasadę pewności obrotu prawnego celowym byłoby określenie terminu, w którym można domagać się unieważnienia umowy bądź jej zmiany, odwołanie z żądaniem unieważnienia powinno być wnoszone w zakreślonym czasie rozpoczynającym bieg od powzięcia wiadomości o zawarciu umowy bądź zmiany umowy podlegającej unieważnieniu. Czas ten nie może być krótszy niż 30 dni (w korelacji z art. 2f ust. 1 lit a Dyrektywy 89/665/EWG).

Biorąc pod uwagę systematykę ustawy, która w rozdziale 4 działu VII reguluje tematykę odstąpienia od umowy oraz jej unieważnienia, przepisy regulujące odwołania wnoszone z żądaniem unieważnienia umowy lub jej zmiany dokonanej z naruszeniem ustawy powinny w naszej ocenie zostać zawarte właśnie w tym rozdziale.

Przypadki, w których przysługuje odwołanie, zostały wymienione w art. 513, a terminy w jakich wnoszone jest odwołanie są uregulowane w art. 515. W obecnym stanie prawnym regulacje te dotyczą odwołań wnoszonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zasadniczo przed zawarciem umowy). W związku ze zgłoszonym postulatem o rozpatrywanie spraw o unieważnienie umowy i jej zmiany w pierwszej instancji przez Krajową Izbę Odwoławczą w drodze odwołania, celowe będzie również uzupełnienie art. 513 i 515 o stosowne odesłania do postanowień o odwołaniach z żądaniem unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem ustawy lub jej zmiany dokonanej niezgodnie z ustawą.

 

REGULACJA art. 515 ust. 4 – Ogłoszenie wszczynające postępowanie

DIAGNOZA PROBLEMU

Obecnie art. 515 ust. 4 dotyczy braku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zaś art. 457 ust. 1 pkt 1 dotyczy braku ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Są to różne ogłoszenia. Nie odnajdujemy w art. 515 właściwego postanowienia odnoszącego się do tego przypadku.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Postulujemy uzupełnienie hipotezy art. 515 art. 4 o sytuacje realizujące przesłankę z art. 457 ust. 1 pkt 1.

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 515 ust. 4

4. Jeżeli zamawiający nie opublikował ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy lub mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty lub nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej, odwołanie wnosi się nie później niż w terminie:

 

REGULACJA art. 521 ust. 1 oraz art. 525 ust. 5 – Termin na wniesienie odpowiedzi na odwołanie oraz na przekazanie stanowiska przystępującego

DIAGNOZA PROBLEMU

Obecnie funkcjonuje praktyka przekazywania pisemnych stanowisk na posiedzeniu poprzedzającym rozprawę lub też na krótko przed nią, co uniemożliwia stronom i uczestnikom racjonalne zapoznanie się z pismem. Dezorganizuje to przebieg rozprawy i wypacza zasadę kontradyktoryjności. Uważamy, że w sytuacji, gdy odwołaniem kwestionowana jest czynność zamawiającego, na której podjęcie ma w zasadzie nieograniczony czas (czyli czynność przemyślana), czas pomiędzy otrzymaniem odwołania a dwoma dniami roboczymi przed terminem rozprawy (wynoszący w praktyce około 10 dni kalendarzowych) jest wystarczający do sformułowania stanowiska na piśmie. Proponujemy analogiczną zmianę w stosunku do pisemnego stanowiska procesowego przystępującego – postulat do art. 525 ust. 5.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Postulujemy wprowadzenie terminu na wniesienie odpowiedzi na odwołanie, umożliwiającego odpowiednie przygotowanie rozprawy przez przewodniczącego składu orzekającego oraz przygotowanie się stron i uczestników do rozprawy.

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 521 ust. 1 oraz art. 525 ust. 5

Art. 521 ust. 1:

Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. Zamawiający przekazuje odwołującemu i uczestnikom postępowania odpowiedź na odwołanie w postaci elektronicznej albo kopię odpowiedzi na odwołanie, jeżeli została złożona w formie pisemnej, nie później niż dwa dni robocze przed wyznaczonym terminem rozprawy, w taki sposób, aby mogli oni zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

 

Art. 525 ust. 5:

Przystępujący może sformułować swoje stanowisko procesowe na piśmie. Przystępujący przekazuje je stronom w postaci elektronicznej albo jako kopię w postaci pisemnej w terminie nie później niż dwa dni robocze przed wyznaczonym terminem rozprawy, w taki sposób, aby mogli oni zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

 

REGULACJA art. 524 – Zamieszczanie kopii odwołań

DIAGNOZA PROBLEMU

Przepisy nie zobowiązują jednoznacznie zamawiającego do umieszczania na stronie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołania wniesionego wobec wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Postulujemy uzupełnienie postanowień art. 524 w ten sposób, aby uwzględnić w nim wymagane ogłoszenie zmieniające ogłoszenie wszczynające postępowanie. Zmiana jest skorelowana ze zmianą art. 515 ust. 4.

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 524

Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.

 

REGULACJA art. 525 ust. 1 Przystąpienie

DIAGNOZA PROBLEMU

Obecnie, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 505 ust. 2, środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Natomiast niejednolita jest praktyka dopuszczania takich organizacji jako przystępujących do postępowania odwoławczego z odwołania wykonawcy, nawet gdy rozstrzygnięcie danej sprawy będzie leżało w interesie podmiotów, które dana organizacja zrzesza czy reprezentuje.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Postulujemy, by organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 oraz Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców wprost byli uprawnieni do przystąpienia do postępowania odwoławczego wszczętego przez wykonawcę. W przypadku organizacji wpisanych na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, składając przystąpienie powinny one wykazać, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony jest zgodny ze statutowym celem działalności ukierunkowanej na ochronę interesów zrzeszonych członków.

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 525 ust. 1

1. Wykonawca, organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców, mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W przypadku organizacji wpisanej na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, interes w zgłoszeniu przystąpienia musi być zgodny z celami statutowymi organizacji.

 

REGULACJA art. 525 ust. 2 – Braki formalne przystąpienia

DIAGNOZA PROBLEMU

Obecnie kwestia usuwania braków formalnych jest uregulowana jedynie w odniesieniu do odwołania, a w praktyce braki zgłoszenia przystąpienia są związane niewykazaniem umocowania osoby wnoszącej zgłoszenie przystąpienie. Brak przy tym przepisu, który pozwalałby wykonawcy niedopuszczonemu do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania na zaskarżenie rozstrzygnięcia Izby w tym zakresie, co utrudnia dalsze zaskarżenie wyroku Izby, który bezpośrednio dotyka interesów tegoż wykonawcy. Formułujemy w tym zakresie postulat poniżej (nowy art. 525 ust. 6).

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Postulujemy dodanie nowego zdania w art. 525 ust. 2, odsyłającego do art. 518, a zatem wprowadzającego możliwość uzupełnienia braków formalnych przystąpienia, na zasadach analogicznych do uzupełniania braków formalnych odwołania.

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 525 ust. 2

2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Art. 518 stosuje się odpowiednio.

 

REGULACJA art. 525 ust. 6 – Skarga na niedopuszczenie przystępującego

DIAGNOZA PROBLEMU

Zgodnie z art. 579 ust. 1 na orzeczenie Izby oraz Prezesa Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Tymczasem status uczestnika postępowania odwoławczego uzyskuje wykonawca, gdy Izba stwierdzi skuteczność zgłoszenia przystąpienia. Powstaje więc istotna wątpliwość, jak wykonawca, który nieskutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, może zaskarżyć niekorzystne dla siebie orzeczenie Izby.

Powyższy problem nabiera szczególnego znaczenia w sytuacji, gdy zarzuty odwołania skutkujące odrzuceniem oferty takiego wykonawcy lub jego wykluczeniem zostaną przez zamawiającego uwzględnione i Izba nie podda sprawy merytorycznemu rozpoznaniu.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Postulujemy wprowadzenie możliwości zaskarżenia postanowienia w sprawie niedopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego. W ten sposób zabezpieczenie interesu uczestników postępowań odwoławczych byłoby pełniejsze.

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 525 ust. 6

6. Na postanowienie w sprawie niedopuszczenia wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym przysługuje skarga do sądu.

 

REGULACJA art. 554 – Odwołanie dotyczące zmiany umowy

DIAGNOZA PROBLEMU

Obecnie uprawnienie do podważenia skuteczności zmiany umowy dokonanej niezgodnie z art. 454 i art. 455, która de facto jest nowym zamówieniem przysługuje wyłącznie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Postulujemy jednoznaczne przesądzenie, że podważenie skuteczności zmiany umowy dokonanej niezgodnie z art. 454 i art. 455, która de facto jest nowym zamówieniem, odbywa się w ramach postępowania odwoławczego, a zatem, że wykonawcy mają prawo kwestionowania takich zmian w drodze odwołania. Odsyłamy również do naszego powyższego postulatu odnoszącego się do art. 459 i art. 460, w którym wnosimy o określenie jednego organu właściwego w sprawach, gdzie przedmiotem rozpoznania jest stwierdzenie naruszenia PZP. W naszej ocenie organem tym powinna być Krajowa Izba Odwoławcza.

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 554

W art. 554 ust. 1 dodaje się pkt 3 w brzmieniu:

3) dokonanie zmiany umowy z naruszeniem art. 454 lub art. 455

W art. 554 ust. 3 dodaje się pkt 4 w brzmieniu:

4) jeżeli zmiana umowy została dokonana w warunkach art. 458, unieważnić zmianę umowy.

Zmienia się art. 554 ust. 4:

4. Izba, orzekając na podstawie ust. 3 pkt 2 i 4, uwzględnia wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy lub jej zmiany.

 

Zmienia się art. 554 ust. 7:

7. Izba nie może unieważnić umowy lub jej zmiany, jeżeli mogłoby to stanowić istotne zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa niezbędnego ze względu na interesy związane z bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej.

 

REGULACJA art. 577 – Przesunięcie terminu otwarcia ofert w razie wniesienia odwołania

DIAGNOZA PROBLEMU

Przepisy PZP wymagają zawieszenia możliwości zawarcia umowy w sytuacji wniesienia odwołania. Równocześnie nie przewiduje się zakazu otwarcia ofert w takim przypadku. Należy w tym miejscu wskazać, że chociaż zamawiający, decydując się na podjęcie różnych czynności w toku postępowania odwoławczego przed wydaniem wyroku Izby, działa na własne ryzyko, to okoliczność, że doszło już do otwarcia ofert, ma w praktyce wpływ na wynik postępowania odwoławczego. Wyrok Izby uwzględniający w takiej sytuacji odwołanie powodowałby bowiem konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co z reguły jest dla zamawiającego sytuacją bardzo trudną, tak w kontekście dysponowania środkami finansowymi, jak z uwagi na realizację zadań, które to okoliczności Izba niejednokrotnie wzięła pod uwagę wydając rozstrzygnięcie niekorzystne dla wykonawcy.

Ujawnienie w takiej sytuacji informacji o cenach negatywnie wpływa na sytuację uczestników postępowania i interes publiczny, który polega na maksymalizacji konkurencyjności postępowania, a sam fakt uzyskania ofert wzmacnia pozycję zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, ponieważ może być wykorzystywany jako argument za tym, że kwestionowane przez odwołującego postanowienia dokumentów zamówienia są jednak rynkowe.

Wskazujemy, że w art. 2 ust.1 lit. a Dyrektywy 89/665/EWG jest mowa o konieczności zapewnienia możliwości skorzystania ze „środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą.” W tę właśnie regulację wpisuje się postulowana zmiana ustawy.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Postulujemy, aby w przypadku wniesienia odwołania przed terminem otwarcia ofert zamawiający miał obowiązek przesunięcia terminu składania ofert tak, aby przypadał on po zakończeniu postępowania odwoławczego.

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 577

W przypadku wniesienia odwołania zamawiający:

• przesuwa termin składania ofert na dzień przypadający po zakończeniu postępowania odwoławczego, z uwzględnieniem czasu niezbędnego na wprowadzenie zmian w ofertach;
• nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

REGULACJA art. 579 – Zabezpieczenie w postaci zakazu zawarcia umowy

 

DIAGNOZA PROBLEMU

Obecnie przepis zawiera odesłanie wyłącznie do przepisów o apelacji i na tej podstawie odrzucane są wnioski o udzielenie zabezpieczenia poprzez orzeczenie zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Sąd Zamówień Publicznych wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie skargowe. Mimo tego, że w doktrynie przeważa pogląd o dopuszczalności stosowania przepisów o postępowaniu zabezpieczającym w takim przypadku, istnieje zasadnicza rozbieżność w interpretacji ustawy w tym zakresie w orzecznictwie sądowym.

Możliwość zawarcia przez zamawiającego umowy nawet już w dniu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę, w przypadku jeśli odwołanie dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej powoduje, że wniesienie skargi do sądu nie ma dla odwołującego, w kontekście celów Dyrektywy 89/665/EWG, żadnego praktycznego znaczenia. Skarga, wbrew postanowieniom tej dyrektywy (art. 1 ust. 9), nie daje w takim przypadku żadnej realnej ochrony i szansy na usunięcie bezprawności w działaniu zamawiającego, ani zapobieżenie szkodzie.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Z uwagi na istniejące rozbieżności w orzecznictwie, postulujemy zmianę treści art. 579 poprzez wyraźne odesłanie w tym również do postępowania zabezpieczającego:

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 579 UST. 2

Art. 579 ust. 2:

2. 2. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Przed wniesieniem skargi i w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi odwołujący i przystępujący po stronie odwołującego mogą żądać udzielenia zabezpieczenia w postaci zakazu zawarcia umowy do czasu rozpoznania skargi. Przepisy o postępowaniu zabezpieczającym stosuje się odpowiednio.

 

REGULACJA art. 580 – Przeciwnik skargi

DIAGNOZA PROBLEMU

Zgodnie z art. 580 ust. 2 wniesieniu skargi powinno towarzyszyć doręczenie jej odpisu przeciwnikowi skargi. Ustawa nie określa jednak, kto jest przeciwnikiem skargi, a w konsekwencji kto ponosi koszty postępowania skargowego. Tymczasem w świetle orzecznictwa sądów okręgowych powstają wątpliwości w tym zakresie, w przypadku gdy skargi nie wnosi zamawiający lub odwołujący. Szczególnie chodzi o sytuację, gdy skargę wnosi przystępujący po stronie zamawiającego wobec wyroku KIO uwzględniającego odwołanie.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Postulujemy wprowadzenie wyraźnej regulacji przesądzającej, kto jest przeciwnikiem skargi, co w efekcie określi kto ponosi koszty postępowania skargowego.

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 580

W art. 580 dodaje się ust. 1¹ w brzmieniu:

1^[1] Przeciwnikiem skargi jest:

1. zamawiający, gdy skargę wniesiono wobec oddalenia, odrzucenia lub zwrotu odwołania, a także wobec niedopuszczenia wykonawcy do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego,
2. odwołujący, gdy skargę wniesiono wobec uwzględnienia odwołania,
3. przystępujący po stronie zamawiającego, gdy skarga jest wnoszona wobec oddalenia odwołania w warunkach art. 523 ust. 3.

 

REGULACJA art. 587 – Rozpatrywanie skarg po wykonaniu umowy

DIAGNOZA PROBLEMU

W świetle orzecznictwa sądów okręgowych dominujący jest pogląd, zgodnie z którym skutkiem wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego jest umorzenie postępowania skargowego. Tymczasem czynności zamawiającego poprzedzające zawarcie umowy zostały dokonane z naruszeniem przepisów PZP niezależnie od tego czy umowa została wykonana, czy nie. W efekcie, skoro celem skargi jest stwierdzenie, że doszło do naruszenia prawa, to wykonanie umowy w całości nie powoduje, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe. Tak trafnie stwierdził SN w postanowieniu z dnia 17.05.2019 r., IV CSK 69/18.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Postulujemy wprowadzenie regulacji przesądzającej o konieczności rozpoznania przez sąd sprawy niezależnie od tego, czy umowa w sprawie zamówienia publicznego została wykonana.

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 587 ust. 3

3. Sąd rozpoznaje sprawę również w przypadku, gdy umowa została wykonana.

 

REGULACJA art. 588 ust. 2 – Przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania

DIAGNOZA PROBLEMU

Obecnie przepis wyraźnie wyłącza stosowanie przepisu art. 386 § 4 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. – Kodeks postępowania cywilnego.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Postulujemy wprowadzenie możliwości uchylenia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w przypadku, gdy orzeczenie wydane wskutek rozpoznania odwołania nie zawierało merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie, a także gdy nie zostało przeprowadzone postępowanie dowodowe w pełnym zakresie

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 588 ust. 2

2. W przypadku uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy. Sąd uchyla zaskarżone orzeczenie i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania przez Izbę, jeżeli na etapie postępowania odwoławczego nie doszło do rozpoznania istoty sprawy albo gdy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości. W pozostałych sprawach sąd wydaje postanowienie. Przepisy art. 553 – 557 i art. 563 – 567 stosuje się odpowiednio.

(…)

[1] Wniesieniu sprzeciwu, spór (odwołanie) toczy się pomiędzy wykonawcą (który wniósł odwołanie)