Przelew wierzytelności w zamówieniach publicznych cz. 2: Analiza problematyki przelewu wierzytelności na gruncie zamówień publicznych
Aby rozważania stworzyły spójną całość, konieczne jest wskazanie, co może stanowić wierzytelność po stronie zamawiającego i wykonawcy. Dla wykonawcy wierzytelnością będzie przede wszystkim przysługujące mu od zamawiającego wynagrodzenie za wykonanie zamówienia, natomiast po stronie zamawiającego wierzytelność stanowi wykonanie zamówienia przez wykonawcę.
Nie można również pominąć ram wyznaczonych przez art. 144 Pzp, zakazujący istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem w/w zasad podlega unieważnieniu.
Mocno akcentowaną w obrocie prawnym zasadę swobody umów, którą statuuje art. 3531 Kc należy umiejscowić w szczególnym reżimie prawnym jakim jest system zamówień publicznych. W świetle art. 7 ust. 3 Pzp o charakterze bezwzględnie obowiązującym, nie podlegającemu wyłączeniu ani ograniczeniu wolą stron, należy rozważyć czy zasada swobody umów nie doznaje w przypadku zamówień publicznych ograniczeń.
Nasuwają się wątpliwości w dwóch zasadniczych kwestiach, a mianowicie co należy rozumieć po pojęciem „istotne zmiany” oraz jak dużą swobodą może wykazać się zamawiający określając możliwość oraz warunki dokonania zmian. Jednakże, przepis traktuje o zmianach zawartej już umowy, zatem rodzi się kolejne pytanie – co w przypadku zmian po dokonaniu wyboru oferty a przed zawarciem umowy, czy istnieje w ogóle możliwość modyfikacji? Czy w tej sytuacji znajdzie zastosowanie tylko art. 7 ust. 3 Pzp?
