Wskazówki Rady Zamówień Publicznych

źródło: gov.pl/web/uzp

 

Rada Zamówień Publicznych, doceniając wagę analizy potrzeb i wymagań o której mowa w art. 83 Pzp dla przygotowania i przeprowadzenia procesu zakupowego udzielania zamówień klasycznych o wartościach równych i przekraczających progi unijne zgodnie z celami nowej ustawy, przygotowała wskazówki interpretacyjne nowego przepisu.

Materiał został opracowany w uzgodnieniu z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych przez Ewę Wiktorowską, dr hab. Pawła Nowickiego oraz Jana Stylińskiego i przyjęty uchwałą przez Radę Zamówień Publicznych.

Z uwagi na to, iż opracowanie jest bardzo obszerne, poniżej publikujemy jego ważniejsze fragmenty, rekomendując wszystkim zainteresowanym zapoznanie się z całym dokumentem, dostępnym na stronie internetowej UZP.

 

WSKAZÓWKI DLA ZAMAWIAJĄCYCH PUBLICZNYCHDO OPRACOWANIA ANALIZY POTRZEB I WYMAGAŃ W ŚWIETLE NOWEGO PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

(…)

Cel dokonania analizy potrzeb i wymagań

Analiza potrzeb i wymagań jest nowym instrumentem prawa zamówień publicznych, uregulowanym w przepisie art. 83 Pzp. Jest to analiza wykonywana obowiązkowo przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tzw. progach unijnych przez zamawiających publicznych.

Aby prawidłowo określić cel dokonania analizy potrzeb i wymagań przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, należy mieć na uwadze zasadę efektywności ekonomicznej zamówienia, określoną w art. 17 ust. 1 Pzp, jak również raport z realizacji zamówienia, uregulowany w przepisie art. 446 Pzp. Wprowadzenie do Pzp zasady efektywności narzuca zamawiającym odpowiednią perspektywę procesu udzielania zamówień publicznych. Z kolei raport z realizacji zamówienia stanowi istotny instrument ewaluacyjny, a zawarte w nim wnioski powinny zostać wykorzystane przy kolejnych analizach.

Zgodnie z zasadą efektywności zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:

• najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
• uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

 

Analiza potrzeb i wymagań ma na celu przygotować zamawiającego do jak najlepszej realizacji danego zamówienia, zarówno od strony technicznej, jak i administracyjnej oraz finansowej. Właściwie przeprowadzona analiza potrzeb i wymagań pozwala zamawiającemu podjąć jak najlepszą decyzję typu Make-or-Buy, a więc czy realizować dane zadanie własnymi środkami, czy zlecać je „na zewnątrz”, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia na rynku zamówień publicznych. Przy czym na gruncie przepisu art. 83 Pzp opcją podstawową jest uzasadnienie przez zamawiającego konieczności udzielenia zamówienia publicznego, co wynika z treści „(…) przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia (…)”.

Analiza potrzeb i wymagań pozwala zamawiającemu, decydującemu się na udzielenie zamówienia publicznego, dostosować zamówienie do struktury rynku właściwego (więcej na ten temat w części zatytułowanej „Ocena zasadności podziału zamówienia na części”), zidentyfikować i przygotować się na ewentualne ryzyka oraz podjąć decyzję co do formy i trybu realizacji zamówienia – wszystko w ramach środków finansowych, którymi zamawiający dysponuje. Ponadto, jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp, proponowane rozwiązanie będzie stanowiło instrument powiązania udzielanych zamówień publicznych z celami państwa. Zwiększy ono efektywność systemu przez odpowiednie przygotowanie największych zakupów i to zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i realizacji samego zamówienia.

Reasumując, celem analizy potrzeb i wymagań jest przygotowanie zamawiającego do racjonalnego i efektywnego ekonomicznie wydatkowania środków publicznych. Z jednej strony analiza jest istotnym elementem polityki zakupowej zamawiającego, przygotowując go do dokonania jak najlepszego zakupu. Możemy uznać, że jest to swojego rodzaju studium wykonalności danego zamówienia. Przenosząc ten aspekt na obszar zakupów konsumenckich, czyli prywatnych, możemy ją porównać do czynności, które podejmuje konsument, przygotowując się do jakiegoś poważnego wydatku (np. kupno domu, samochodu, etc.). Z drugiej strony analiza potrzeb i wymagań zamawiającego jest kluczowym działaniem pozwalającym na realizację zasady efektywności ekonomicznej, określonej w przepisie art. 17 ust. 1 Pzp.

Ten aspekt podkreślono w uzasadnieniu do ustawy Pzp, wskazując, że zobowiązanie zamawiających do dokonywania analizy potrzeb i wymagań ma służyć realizacji jednego z głównych celów projektu, tj. zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych. Dodatkowo wykonanie analizy poprzedzającej udzielenie zamówienia pozwoli również na pełniejsze wdrożenie zasad funkcjonujących na gruncie finansów publicznych, uregulowanych w przepisie art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.), zgodnie z którym należy zapewnić, aby wydatki publiczne były dokonywane w sposób celowy, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

 

Zakres analizy potrzeb i wymagań

Stosownie do treści art. 83 ust. 2 Pzp zamawiający publiczny w ramach analizy potrzeb i wymagań poprzez kolejne działania dokonuje oceny, czy najwłaściwszym środkiem zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby jest udzielenie zamówienia publicznego.

Po zidentyfikowaniu konkretnej potrzeby zamawiający bada możliwość jej zaspokojenia z wykorzystaniem zasobów własnych, poprzez rozeznanie rynku poszukuje możliwości zastosowania alternatywnych w stosunku do zamówienia środków jej zaspokojenia, a także bada możliwe warianty realizacji zamówienia w celu jej zaspokojenia.

Po dokonaniu analizy zamawiający podejmuje decyzję, jakimi środkami zaspokoi zidentyfikowaną konkretną potrzebę – poprzez udzielenie zamówienia, realizację zasobami własnymi lub alternatywnym środkiem w stosunku do zamówienia.

Zakres działań, które w ramach analizy powinien podjąć zamawiający, zależy w szczególności od tego, jak jest określona i z czego wynika potrzeba, którą zamawiający planuje zaspokoić, czy jest to zadanie typowe dla danej jednostki, czy jednorazowy zakup wynikający np. z nowej dużej inwestycji.

W każdym przypadku analiza powinna uwzględniać rodzaj i wartość zamówienia. Inny zakres będzie miała analiza, gdy udzielenie zamówienia wynika z wcześniej podjętych działań zamawiającego objętych przykładowo projektem dofinansowanym ze środków unijnych a inny, gdy dotyczy typowych dla danego zamawiającego zakupów, takich jak np. utrzymanie czystości, gospodarka odpadami, zakup leków w szpitalu, remonty dróg i ulic, a jeszcze inny, gdy celem zamówienia jest zaspokojenie potrzeby samego zamawiającego, jak np. zakup energii, środków czystości albo prenumeraty prasy codziennej lub tygodników. W niektórych przypadkach, w szczególności ze względu na specyfikę, oryginalność, innowacyjność lub powtarzalność zamówienia, analiza może mieć prostą postać, w innych może mieć postać bardziej rozbudowaną.

Sam przepis nie zawiera wykazu kolejnych czynności dokonywanych w ramach analizy potrzeb i wymagań, wskazuje jedynie pewne stałe elementy, które należy rozważyć przy jej sporządzaniu. Uregulowanie można odczytać jako wskazówkę, na jakie aspekty powinien zwrócić uwagę zamawiający publiczny w toku jej dokonania.

Nałożony dyspozycją art. 83 Pzp obowiązek przygotowania przez zamawiających publicznych analizy potrzeb i wymagań jest początkowym etapem procesu zakupowego stanowiącym podstawę dla podejmowania dalszych decyzji. Wnioski i rekomendacje będące jej wynikiem posłużą uzasadnieniu i usystematyzowaniu prowadzonych przez zamawiającego działań w celu zaspokajania zidentyfikowanych potrzeb i dokonania wyboru najbardziej efektywnego środka ich zaspokojenia. Kluczową kwestią, podlegającą ocenie w ramach analizy jest potwierdzenie zasadności udzielenia zamówienia, dokonywane po zbadaniu, czy można lub czy jest zasadne zaspokojenie danej potrzeby zasobami własnymi albo innym alternatywnym w stosunku do zamówienia środkiem lub sposobem.

W oparciu o powyższy przepis można spróbować określić poniższą sekwencję czynności składających się na dokonanie analizy potrzeb i wymagań. Proponowany przebieg analizy ma charakter przykładowy, każdy z zamawiających, uwzględniając specyfikę zidentyfikowanej potrzeby, może go dostosować do konkretnego stanu faktycznego:

1) identyfikacja potrzeby i zdefiniowanie okresu odniesienia, na jaki planowane jest jej zaspokojenie. W niektórych przypadkach najwłaściwszym ze względu na efekt synergii może okazać się przyjęcie takiej samej perspektywy czasowej jak przy przygotowywaniu projektu uchwały budżetowej lub planu finansowego. W innych przypadkach najbardziej korzystne  ze względu na efektywność zamówienia może być badanie zaspokojenia potrzeb w dłuższym horyzoncie czasowym niż budżet, np. cykl życia. Powyższe wskazówki nie są jednak ujęte w przepisach;

2) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby z wykorzystaniem zasobów własnych oraz orientacyjnej wartości jej zaspokojenia tym sposobem;

3) rozeznanie rynku w celu ustalenia alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby oraz orientacyjnej wartości jej zaspokojenia tym sposobem;

4) rozeznanie rynku w celu ustalenia wariantów wykonania zamówienia oraz orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów;

5) w oparciu o przeprowadzone badanie wybór środka lub środków w celu zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby;

6) w przypadku, gdy wybranym w wyniku dokonania analizy środkiem zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby będzie udzielenie zamówienia, dokonanie wyboru wariantu realizacji zamówienia;

7) dla wybranego wariantu realizacji zamówienia dokonanie kolejnych analiz w celu wskazania:

• możliwości podziału zamówienia na części,
• przewidywanego trybu udzielenia zamówienia,
• możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych w ramach zamówienia,
• ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia wraz ze wskazaniem możliwości ich zmniejszenia oraz propozycji ich podziału.

Jako pomocne dla zamawiającego w dokonaniu wyboru środka zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby rekomenduje się określenie, czym będzie się kierował zamawiający, dokonując tego wyboru. Mogą to być względy ekonomiczne (koszty, które trzeba ponieść i środki, które zamawiający może przeznaczyć na jej zaspokojenie, inne koszty konieczne do poniesienia w założonym okresie odniesienia), względy techniczne, lokalizacyjne, społeczne, środowiskowe, wykonalność w założonym okresie czasu, prawdopodobieństwa osiągnięcia zakładanych rezultatów, inne wynikające ze specyfiki potrzeby.

Jeżeli w wyniku dokonanej analizy zamawiający uzna zasadność udzielenia zamówienia, podsumowaniem analizy może być opracowanie wytycznych, które zostaną wykorzystane w celu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia.

 

Wytyczne te mogą obejmować w szczególności:

• określenie przedmiotu zamówienia,
• orientacyjną wartość zamówienia,
• wytyczne do opracowania opisu przedmiotu zamówienia w wybranym wariancie,
• uzasadnienie podziału lub braku dokonania podziału zamówienia na części,
• proponowany tryb udzielenia zamówienia,
• identyfikację ryzyk,
• propozycję minimalizacji ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
• propozycję podziału ryzyk związanych z realizacją zamówienia w ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o wyniki analizy potrzeb i wymagań niewątpliwie pozwoli na zachowanie spójności podejmowanych przez zamawiającego publicznego działań, a także wpłynie na zwiększenie transparentności i przejrzystości postępowań o udzielenie zamówień.

 

Termin dokonania analizy potrzeb  i wymagań

Pzp nie określa, w jakim terminie zamawiający publiczny winien dokonać analizy potrzeb i wymagań, wskazując jednak, aby odbyło się to przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Założeniem przy projektowaniu przepisów było to, by zamawiający sam wybierał okres, w którym analiza ma być sporządzona – może to być wyodrębniony okres w toku planowania i przygotowania konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, może to być też proces ciągły – istotny jest tylko moment zakończenia analizy określony jako wszczęcie postępowania.

Wszczęcie postępowania nie jest pierwszą czynnością zamawiającego publicznego w trakcie procesu zakupowego, stanowi raczej zakończenie okresu planowania i przygotowania zakupu. Poprzedza je w każdej jednostce: okres planowania związany z przygotowaniem projektu budżetu lub odpowiednio planu finansowego. Okres planowania kończy się przyjęciem budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ.

Na podstawie tych dokumentów zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 (nie dotyczy zamawiających publicznych, jakimi są podmioty prawa publicznego) oraz ich związki, nie później niż w terminie 30 dni od dnia ich przyjęcia przez uprawniony organ, sporządzają plan postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym. Plan zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych i na stronie internetowej zamawiającego (art. 23 ust. 1).

Plan postępowań o udzielenie zamówień zawiera w szczególności informacje dotyczące: przedmiotu zamówienia, rodzaju zamówienia według podziału na zamówienia na roboty budowlane, dostawy lub usługi, przewidywanego trybu albo procedury udzielenia zamówienia, orientacyjnej wartości zamówienia, przewidywanego terminu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a więc wiele elementów objętych analizą potrzeb i wymagań.

Oparcie kolejno planów postępowań o udzielenie zamówień o przyjęte przez uprawnione organy budżety lub plany finansowe wymusza logiczny wniosek, że okresem, w którym powinny zostać rozpoczęte działania służące dokonaniu analizy potrzeb i wymagań, jest okres ich przygotowywania zgodnie z właściwymi przepisami. Dokonując analizy potrzeb i wymagań, zamawiający nie może bowiem ignorować współzależności pomiędzy treścią odpowiednio budżetu lub planu finansowego, treścią planu postępowań o udzielenie zamówień a wszczęciem konkretnego postępowania.

Planując okres, w którym będzie dokonywana analiza, zamawiający powinien to czynić, nie powodując konieczności zmian wcześniej opracowanych dokumentów i przede wszystkim wcześniej przyjętych przez uprawnione organy budżetów lub planów finansowych. Możliwe są jednak także sytuacje, gdy zamawiający prace nad dokonaniem analizy będzie prowadził bezpośrednio przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczyć to może w szczególności zamówień typowych, dla których zamawiający ma już wypracowaną wcześniej ścieżkę postępowania.

 

Czy analiza potrzeb i wymagań powinna być sporządzana w formie odrębnego dokumentu

Przepis nie zawiera wytycznych co do formy, w jakiej powinna być dokonana analiza potrzeb i wymagań. Nie wyklucza również dokonywania analiz wieloletnich. W uzasadnieniu do projektu nowej ustawy wskazano, że analiza nie musi być sporządzana w postaci oddzielnego dokumentu przygotowywanego wyłącznie w związku z dyspozycją przedmiotowego przepisu.

Do decyzji zamawiającego pozostawiono sposób dokonania analizy i formę dokumentu, jaką ona przyjmie. Może to być zarówno jeden dokument, jak i zbiór różnych dokumentów obejmujących poszczególne elementy analizy. W ramach dokonania analizy potrzeb i wymagań mogą być wykorzystane opracowania już wcześniej sporządzane przez zamawiającego do innych celów zawierające podobne lub tożsame elementy jak analiza, przykładowo: studia wykonalności, analizy wielokryteriowe, analizy przedwdrożeniowe, ocena efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w porównaniu do efektywności jego realizacji w inny sposób i inne. Nie można nie wskazać, że dotychczas – pomimo, że nie wynikało to z przepisu prawa – wielu zamawiających dokonywało podobnych analiz na etapie planowania i przygotowywania zamówień. Teraz mogą te opracowania wykorzystać.

Tym samym, nowy przepis można odczytać jako możliwość uzupełnienia już sporządzonych do innych celów analiz o nowe wymienione w przepisie elementy, co może prowadzić do konkluzji, że zamawiający jako wypełnienie ustawowego obowiązku mogliby dokonać analizy co najmniej poprzez zestawienie wcześniej sporządzonych opracowań i przeprowadzonych działań uzupełnionych o dodatkowe elementy wymagane dyspozycją art. 83 Pzp.

 

O jakich potrzebach stanowi analiza potrzeb i wymagań

Przepisy prawa nie definiują pojęcia „analiza potrzeb”, skłaniając do odwołania się do zwyczajnego, standardowego rozumienia. Według słownika Wydawnictwa Naukowego PWN „analiza” to:

• rozpatrywanie jakiegoś problemu, zjawiska z różnych stron w celu jego zrozumienia lub wyjaśnienia,
• metoda badawcza polegająca na wyodrębnieniu z danej całości jej elementów i badaniu każdego z osobna.

Inaczej rzecz ujmując, analiza polega na zbadaniu danego zjawiska poprzez między innymi podział na części, aby poznać każdą z nich dokładnie. Pozwala to na zidentyfikowanie, jaką strukturę ma badane zjawisko, w jaki sposób funkcjonuje oraz jakie zależności i powiązania w nim i pomiędzy jego częściami zachodzą.

Natomiast „potrzeba” w rozumieniu słownikowym oznacza odczucie braku czegoś, co jest niezbędne do prawidłowego funkcjonowania danej jednostki czy grupy. Tym samym „analiza potrzeb” z perspektywy zamawiającego publicznego to w największym uogólnieniu działania zmierzające do zidentyfikowania, jakie obszary jego działania nie są zaspokojone w sposób prawidłowy, kompletny bądź satysfakcjonujący.

Określenie potrzeb nie jest możliwe bez uwzględniania celu funkcjonowania danego podmiotu.

W sferze publicznej cel funkcjonowania zamawiającego publicznego wynika ze stosownych przepisów prawa, wyznaczających zakres jego działania, obowiązki, zadania czy rolę w systemie realizacji i zaspokajania potrzeb publicznych.

Jak wskazuje Komisja Europejska w opracowaniu „Wytyczne dla osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień publicznych dotyczących unikania najczęstszych błędów popełnianych w projektach finansowanych z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych”, potrzeba nie jest produktem lub usługą, którą zamawiający chce uzyskać.

Potrzebę stanowi natomiast funkcja, której brakuje do osiągnięcia celu lub wykonania działania.

 

Działania w celu identyfikacji potrzeb

Należy mieć też na uwadze, że co do zasady zamawiający publiczni działają w warunkach ograniczonych środków oraz nieograniczonych bądź bardzo szerokich potrzeb, determinowanych oczekiwaniami społecznymi. Mając często do czynienia z wieloma potencjalnymi zamówieniami, zmuszeni są oceniać je pod kątem ich celowości i gospodarności, a następnie ustalić priorytety ich realizacji w świetle istotności potrzeby, która winna być zaspokojona.

Jeśli zamawiający posiada dokumenty strategiczne, na podstawie których określane są jego priorytety – zakupowe czy inwestycyjne, wówczas takie dokumenty mogą być dobrym punktem wyjścia dla identyfikacji potrzeb zamówieniowych. Jeśli natomiast zamawiający takich dokumentów strategicznych nie posiada, powinien przystępując do sporządzenia analizy potrzeb i wymagań postawić pytania i udzielić odpowiedzi zgodnie z poniższym.

Jednym z fundamentalnych pytań, jakie zamawiający powinien postawić w toku analizowania własnych potrzeb winno być: „dlaczego” dana rzecz lub usługa są potrzebne. Zagadnienie analizowane pod kątem odpowiedzi na pytanie „dlaczego” skłaniać będzie bowiem zamawiającego do uświadomienia sobie i wyjaśnienia powodów, dla których planuje on udzielenie zamówienia, co powinno pozwolić na wyeliminowanie zbędnego udzielenia zamówienia oraz na ukierunkowanie sposobu zaspokojenia zidentyfikowanych wstępnie potrzeb.

Prawidłowo zadawane i przemyślane pytania umożliwiają bowiem właściwe rozdzielenie potrzeb od instrumentów ich zaspokojenia. W praktyce obrotu wskazuje się na szereg dodatkowych zagadnień lub kwestii problemowych, które mogą pomóc zamawiającemu w zidentyfikowaniu i sprecyzowaniu jego realnych potrzeb. Zależnie od potrzeb do decyzji zamawiającego należy, jakie pytanie wybierze, czy będzie to lista szersza czy węższa, co zapewne będzie także związane z wielkością i stopniem skomplikowania planowanego zamówienia:

• z czego wynika potrzeba zamawiającego?
• czy dla osiągnięcia założonych celów wystarczające będą wewnętrzne zasoby ludzkie lub posiadane aktywa zamawiającego?
• w jakim stopniu pilne jest zaspokojenie potrzeby?
• czy istnieją inne sposoby zaspokojenia potrzeby oprócz udzielenia zamówienia publicznego?

 

(tu w szczególności pojawia się miejsce do udzielenia odpowiedzi, czy możliwe jest zaspokojenie potrzeby np. w trybie partnerstwa publiczno-prywatnego albo w trybie koncesji.

Odrębne przepisy dotyczące partnerstwa publiczno-prywatnego wymagają również przeprowadzenia odpowiednich analiz – oceny efektywności zaspokojenia potrzeby publicznej w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego).

 

Dla przykładu:

W szeregu przypadków zamawiający, analizując istniejącą potrzebę z perspektywy celów i funkcji, może stanąć przed alternatywą budowy zasobów własnych poprzez zakup bądź realizację aktywa albo poprzez zlecenie świadczenia usługi, która zapewni osiągnięcie analogicznego celu.

 

Dla zobrazowania powyższego:

1. Gospodarka odpadami

 

Zamiast budowy własnego miejsca utylizacji odpadów, zamawiający może nabyć usługę utylizacji odpadów przez podmiot zewnętrzny.

1. Opieka

 

Zamiast budowy obiektu przedszkola w celu zaspokojenia potrzeb opieki nad dziećmi w gminie zamawiający może dokonać nabycia usług opieki w istniejących placówkach prywatnych.

 

III. Potrzeby własne urzędu

Zamiast kupowania 100 drukarek w celu zaspokojenia potrzeby drukowania dokumentów w urzędzie zamawiającego, zamawiający może dokonać nabycia usługi drukowania przez wyspecjalizowany podmiot zewnętrzny.

• jakie ostateczne rezultaty zamawiający planuje uzyskać?
• czy potrzebę można zaspokoić w częściach bądź etapami?
• jeśli tak, to które części/etapy są niezbędne do zrealizowania natychmiast, a które są opcjonalne?
• które części/etapy zamówienia mają znaczenie kluczowe dla osiągniecia celu lub zaspokojenia potrzeby?
• czy części/etapy mogą być realizowane w różnych modelach, także siłami własnymi bądź przy pomocy innych środków niż zamówienie publiczne?
• jaki minimalny zakres zamówienia jest niezbędny dla zrealizowania potrzeby?
• czy zakup wymaga innowacyjnego podejścia, aby otrzymać zindywidualizowane rozwiązanie, które jeszcze nie istnieje na rynku?

Dodatkowo warto zwrócić uwagę, że z chwilą identyfikacji głównych celów i potrzeb przez zamawiającego istotne staje się dobranie odpowiednich kryteriów – wskaźników, służących konsekwentnemu precyzowaniu sposobu zaspokojenia potrzeby zamawiającego.

(…)

 

Możliwości zaspokajania zidentyfikowanych potrzeb

Zgodnie z art. 83 ust. 2 pkt 1 Pzp analiza potrzeb i wymagań obejmuje badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. Zamawiający w toku analizy własnych potrzeb powinien, jak była o tym wcześniej mowa, poddać ocenie posiadane zasoby własne, w tym aktywa.

 

W ramach posiadanych zasobów uzasadnione wydaje się, by Zamawiający uwzględnił w szczególności:

• własne zasoby kadrowe oraz ich zdolność do wykonania dodatkowych zadań,
• aktywa rzeczowe,
• aktywa finansowe, w tym w szczególności limity wynikające z funduszu płac zamawiającego, które mogą uniemożliwiać bądź istotnie utrudniać wykonanie szeregu zadań, a także aktywa obrotowe, w sposób pozwalający na ocenę zdolności do obsługi bieżącej zobowiązań wynikających z angażowania sił własnych,
• możliwość zwiększenia, wykorzystania bądź zmiany sposobu korzystania z już posiadanych zasobów,
• ewentualne ryzyko pogorszenia jakości i poziomu zaspokajania obecnych potrzeb z uwagi na realizację tymi samymi zasobami nowych, dodatkowych zadań,
• zasadność ograniczenia bądź rezygnacji z obecnie wykonywanych zadań i skierowania tych samych zasobów do zaspokojenia potrzeby poddanej analizie,
• możliwość udzielenia własnych zasobów jako swoistego wkładu zamawiającego w realizację zamówienia (na przykład przekazanie wykonawcy posiadanych przez zamawiającego barier drogowych do wykorzystania przy realizacji robót budowlanych).

W każdym przypadku zamawiający powinien również ocenić, jakie korzyści, koszty i ryzyka będą wiązać się ze stosowaniem wybranych metod zaspokojenia potrzeby bądź z nich wynikać.

W toku oceny możliwości zaspokojenia potrzeby zasobami własnymi nie bez znaczenia jest ocena długofalowej zasadności rozbudowy kompetencji własnych zamawiającego, szczególnie w przypadku, gdy dotyczy to zadań leżących w podstawowej sferze aktywności zamawiającego (np. w przypadku utrzymania zieleni miejskiej – rozbudowa własnego zespołu ogrodników zamiast nabywania usługi utrzymania zieleni u zewnętrznego wykonawcy).

Dla uniknięcia wątpliwości odrębną kwestią jest ocena zdolności do wykonania zamówienia przy pomocy podmiotu wewnętrznego zamawiającego.

 

Należy również podkreślić, że pomimo konieczności uwzględnienia w ramach analiz potrzeb i wymagań możliwości zaspokojenia potrzeby przy pomocy zasobów własnych, nie ma podstaw do przyjęcia, że zaspokojenie takich potrzeb zasobami własnymi zamawiającego ma prymat nad udzieleniem zamówienia.

Wręcz przeciwnie, wybranie sposobu zaspokojenia potrzeby powinno być jednym z wyników analizy potrzeb i wymagań. Zamawiający, opierając się na zobiektywizowanej ocenie, może bowiem stwierdzić, jaki model – zasobami własnymi, powierzenie wykonawcy czy częściowo przy pomocy zasobów własnych (np. rzeczowych), a częściowo poprzez powierzenie wykonawcy – może najefektywniej zaspokoić potrzebę.

 

W odniesieniu do alternatywnych środków zaspokojenia potrzeby przepisy Pzp nie precyzują, czym one są. Biorąc jednak pod uwagę wykładnię systemową, należałoby uznać, że „alternatywnymi środkami zaspokojenia potrzeb” są takie metody zaspokojenia potrzeb, które nie stanowią realizacji siłami własnymi oraz nie stanowią zamówienia publicznego.

Każdorazowo zamawiający publiczny powinien zatem dokonać oceny, czy w odniesieniu do zaspokojenia danej potrzeby w ogóle istnieją inne możliwości natury organizacyjnej albo podmiotowej, które mogą prowadzić do osiągnięcia oczekiwanego przez zamawiającego celu, jednak bez udzielania zamówienia publicznego.

Prawne formy realizacji zadań publicznych, umożliwiające osiągnięcie zakładanych celów wynikają co do zasady dla zamawiających publicznych z przepisów prawa publicznego (administracyjnego). Podmioty sfery publicznej działają bowiem na podstawie i w granicach wyznaczonych normami kompetencyjnymi. W konsekwencji w odniesieniu do danego celu (danej potrzeby) zamawiający powinien na gruncie stosowanych w odniesieniu do niego przepisów prawa poddać ocenie:

• jakimi środkami prawnymi (instrumentami prawnymi) dysponuje zamawiający na gruncie przepisów prawa,

Dla przykładu:

Gmina jako zamawiający może poddać ocenie możliwość zaspokojenia potrzeby z zastosowaniem np. przepisów ustawy o gospodarce komunalnej, ustawy o gospodarce nieruchomościami, ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi czy ustawy o organizacjach pożytku publicznego i wolontariacie.

• czy środki te są możliwe do zastosowania w konkretnym przypadku,
• czy środki te są adekwatne do celu, który zamawiający zamierza osiągnąć.

Ocena poszczególnych środków alternatywnych powinna być bowiem zobiektywizowana w taki sposób, aby możliwe było porównanie na uogólnionym poziomie ewentualnych przewag stosowania alternatywnych środków zaspokojenia potrzeb względem udzielenia zamówienia publicznego. Jednym ze sposobów poszukiwania tych środków mogą być wstępne konsultacje rynkowe w oparciu o art. 84 Pzp, które można wykorzystać zarówno na etapie planowania polityki zakupowej zamawiającego, jak i przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia.

 

Wskazanie wariantów realizacji zamówienia

W przypadku, gdy w wyniku powyższych działań zamawiający publiczny ustali, iż najbardziej korzystnym dla zaspokojenia danej potrzeby jest udzielenie zamówienia, ustala możliwe warianty udzielenia zamówienia lub wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia i określa tę możliwość.

Pzp nie zawiera definicji wariantu realizacji zamówienia; zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego – wariant to inne rozwiązanie jakiegoś problemu.

Jednym ze sposobów ustalenia możliwych wariantów wykonania zamówienia mogą być wstępne konsultacje rynkowe w oparciu o art. 84 Pzp. Prowadząc konsultacje rynkowe, zamawiający może w szczególności korzystać z doradztwa ekspertów, władzy publicznej lub wykonawców. Doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu, przygotowaniu lub przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia pod warunkiem, że nie powoduje to zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości.

Prawidłowe przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia wymaga rozeznania rynku i dostępnych na nim rozwiązań, a w wielu przypadkach także bezpośredniej konsultacji zamawiającego z uczestnikami rynku reprezentującymi konkretną branżę, przedstawicielami izb branżowych i potencjalnymi wykonawcami.

Poszukiwane warianty realizacji zamówienia powinny być zgodne z założonymi celami udzielenia zamówienia i zaspokojeniem wcześniej zidentyfikowanej potrzeby.

 

Warianty te przykładowo mogą być powiązane z:

• wyborem rodzaju zamówienia: roboty budowlane, dostawy lub usługi,
• decyzją o udzieleniu zamówienia na usługi zamiast zakupu rzeczy, jak np. najem, dzierżawa, leasing zamiast zakupu samochodu, sprzętu medycznego, usługa drukowania zamiast zakupu drukarek,
• decyzją o udzieleniu zamówienia odrębnie na roboty budowlane lub prace projektowe albo decyzją o udzieleniu zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych,
• decyzją o zawarciu umowy ramowej z kilkoma wykonawcami zamiast udzielania kilku zamówień,
• decyzją o ustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
• zakupem usługi, dostawy lub roboty budowlanej dostępnej na rynku albo ogłoszeniem partnerstwa innowacyjnego w celu poszukiwania rozwiązania innowacyjnego niedostępnego na rynku,
• wyborem dialogu konkurencyjnego, negocjacji z ogłoszeniem lub konkursu w przypadku udzielania zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego,
• wyborem sposobu opisu przedmiotu zamówienia – poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności albo poprzez odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi albo innym sposobem dopuszczonym przepisami,
• wyborem technologii wykonania robót budowlanych (np. droga o nawierzchni betonowej zamiast bitumicznej) lub usług (np. sprzątanie ręczne lub mechaniczne),
• wyborem parametrów i wielkości dostaw, jedno urządzenie o większej wydajności lub kilka o mniejszych, zakup komputerów stacjonarnych lub laptopów,

 

Dokonując identyfikacji możliwych wariantów udzielenia zamówienia, zamawiający może posłużyć się wskazówkami do opracowania analiz wykonalności lub analiz przedwdrożeniowych zawartymi w dostępnych na stronach instytucji wdrażających Instrukcjach sporządzania Studium Wykonalności Inwestycji (Projektu) dla wnioskodawców ubiegających się o wsparcie ze środków pomocowych.

 

Oszacowanie orientacyjnej wartości poszczególnych wariantów realizacji zamówienia

Orientacyjna wartość poszczególnych wariantów zamówienia, ale także orientacyjna wartość / koszt zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby za pomocą zasobów własnych lub alternatywnego środka jej zaspokojenia, która pomoże zamawiającemu w dokonaniu wyboru – stanowi co do zasady przybliżoną, potencjalną, spodziewaną wartość nabywanych dostaw, usług lub robót budowlanych. Wartości orientacyjnej nie można utożsamiać z pojęciem „szacowanej wartości zamówienia” będącej szacunkowym wynagrodzeniem wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalonym przez zamawiającego z należytą starannością na podstawie art. 28-36 Pzp, a także pojęciem „kwoty na sfinansowanie zamówienia”, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp.

Ustalenie szacunkowej wartości w świetle art. 36 Pzp, następuje nie wcześniej, niż 3 lub 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, jeżeli przedmiotem zamówienia są odpowiednio dostawy i usługi lub roboty budowlane.

Orientacyjna wartość analizowanego wariantu to wartość oszacowana przez zamawiającego w przybliżeniu, np. na podstawie rozeznania rynku.

 

Dla określenia orientacyjnej wartości zamówienia w każdym z wariantów można posłużyć się danymi pozyskanymi w wyniku:

• analizy ogólnodostępnych informacji, cenników, wydruków ze stron internetowych,
• analizy ofert z poprzednich postępowań (z uwzględnieniem zmian warunków oraz zmian rynkowych),
• kontaktów z innymi zamawiającymi,
• analizy wyników postępowań o udzielenie zamówień publicznych z TED/BZP (z uwzględnieniem różnorodności uwarunkowań),
• analizy ofert orientacyjnych przesłanych w ramach rozeznania rynku.

 

Ocena zasadności podziału zamówienia na części

Ważnym elementem związanym z promowaniem zrównoważonego rozwoju, zarówno w kontekście gospodarczym, jak i społecznym, jest promowanie udziału w rynku zamówień publicznych mikro-, małych i średnich przedsiębiorców. Prawodawca unijny dostrzegł potencjał MŚP w kontekście tworzenia nowych miejsc pracy, a także wzrostu gospodarczego i innowacji, i w konsekwencji w reformie unijnego sytemu zamówień publicznych z 2014 r. przyjął rozwiązania mogące zachęcić wykonawców z sektora MŚP do udziału w rynku zamówień publicznych.

Jednym z takich instrumentów jest możliwość podziału zamówienia na części. Ze strony teoretycznej taki podział można uznać za przejaw uczciwej konkurencji, ponieważ uwzględnia on zakres działań MŚP, pozwalając im konkurować z dużymi przedsiębiorstwami. Uwzględnienie możliwości wykonawców z sektora MŚP w procesie udzielania zamówień publicznych stanowi wyraz poszanowania nie tylko zasad równości (ang. equality), lecz także słuszności (ang. equity) i sprawiedliwości społecznej. O równym traktowaniu w zamówieniach publicznych możemy mówić bowiem jedynie wśród wykonawców, którzy rzeczywiście posiadają realne szanse na uzyskanie i zrealizowanie zamówienia publicznego. Równe traktowanie nie musi bowiem oznaczać równych szans przy udzielaniu zamówienia.

Należy pamiętać, że to od decyzji zamawiającego zależy, czy udzieli zamówienia jako jednej całości, czy też podzieli przedmiot zamówienia na części, z których każda może być przedmiotem odrębnej procedury lub wszystkie mogą zostać udzielone w ramach jednego postępowania. Istotą podziału zamówienia na części jest umożliwienie wykonawcom z sektora MŚP udziału w realizacji zamówienia jako generalnych wykonawców poszczególnych części, a nie tylko ewentualnych podwykonawców w przypadku zamówień, których rozmiar przekracza ich możliwości.

Dokonując analizy potrzeb i wymagań, zamawiający powinien wziąć pod uwagę strukturę wykonawców na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia i ewentualnie dostosować do niej zamówienie od strony proceduralnej. Z jednej strony maksymalna agregacja zamówienia może ograniczyć konkurencję w danym zamówieniu publicznym, jednocześnie zmniejszając możliwości zakupowe zamawiającego (mniej wykonawców, mniejsza możliwość wyboru).

Z drugiej strony podział zamówienia na zbyt małe części może spowodować niskie zainteresowanie tym zamówieniem nawet wśród wykonawców z sektora MŚP. W takich sytuacjach podział zamówienia na części będzie po prostu nieefektywny bądź niemożliwy.

Podział zamówienia na części może mieć charakter homogeniczny lub heterogeniczny. W przypadku podziału homogenicznego każda część obejmuje te same działania wykonawcy. Natomiast podział heterogeniczny oznacza, że każda część dotyczy różnych aktywności, przykładowo związanych z realizacją poszczególnych etapów zamówienia. W motywie 78 preambuły dyrektywy 2014/24/UE wskazano również, że podziału zamówienia na części „można dokonać na zasadzie ilościowej, tak, aby wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub według różnych kolejnych etapów projektu”. O wyborze metody podziału decyduje oczywiście zamawiający, uwzględniając własne potrzeby, a także specyfikę rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia.

Decyzja o ewentualnym podziale zamówienia na części lub o odstąpieniu od jego podziału musi uwzględniać rozważenie wszystkich aspektów związanych z realizacją zamówienia, wpływających na możliwość jego wykonania w najbardziej efektywny sposób. Jest to realizacja koncepcji „inteligentnego zamawiającego”, ponieważ decyzja o podziale zamówienia na części wymaga nie tylko znajomości specyfiki realizacji przedmiotu zamówienia, lecz również wiedzy o strukturze rynku dla niego właściwego. Zamawiający powinien ponadto uwzględnić efektywność ekonomiczną udzielanego zamówienia. W szczególności zamawiający muszą mieć na uwadze, że podział zamówienia na części nie może naruszać lub ograniczać uczciwej konkurencji.