Wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu wykonawców

Interpretacja przepisu art. 26 ust. 2 b Pzp skłania do konieczności przyjęcia zapatrywania, że przepis ten dopuszcza także możliwość zaliczenia udzielonego przez osobę trzecią doświadczenia i wiedzy dla potrzeb związanych z prowadzoną przez zamawiającego punktacją podmiotów ubiegających się o zakwalifikowanie na listę uczestników przetargu.

Tak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrok z dnia 12 listopada 2012 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/2012, KIO 2369/2012.

Z uzasadnienia wyroku

Kluczowa na tle rozpoznawanej sprawy istota sporu sprowadza się do konieczności udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy posłużenie się zasobami osób trzecich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 26 ust. 2 b może być prawnie dopuszczalne jedynie dla wykazania spełnienia warunków „minimalnych” udziału w postępowaniu, czy też możliwe jest przyznanie punktacji również w razie wylegitymowania się przez odwołującego wykonanymi przez podmiot trzeci zamówieniami dla polepszenia swojej pozycji na liście rankingowej.

Interpretacja przepisu art. 26 ust 2 b skłania do konieczności przyjęcia zapatrywania, że przepis ten dopuszcza możliwość zaliczenia udzielonego przez osobę trzecią doświadczenia i wiedzy dla potrzeb związanych z prowadzoną przez zamawiającego punktacją podmiotów ubiegających się o zakwalifikowanie na listę uczestników przetargu.

Zdaniem KIO w celu dokonania powyższej interpretacji należy najpierw odwołać się do wykładni gramatycznej, zgodnie z którą przepis art. 26 ust. 2 b zdanie pierwsze stanowi, iż wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. W ocenie Izby z treści tego przepisu nie sposób wywieść, ze ustawodawca uczynił ograniczenie wobec wykonawców polegające na niedopuszczalności skorzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego dla celów uzyskania stosownej punktacji umożliwiającej dalsze zakwalifikowanie się do przetargu.

Sformułowanie w tym przepisie „może polegać” oznacza, że wykonawca może liczyć na wsparcie innego podmiotu gwarantującego jego udział w przetargu, ale również powodujące wzmocnienie jego pozycji w tym postępowaniu, w tym także przejawiające się w możliwości uzyskania wyższej punktacji kwalifikacyjnej. Jednocześnie zdanie drugie przepisu art. 26 ust. 2 b dotyczy obowiązku wykonawcy udowodnienia, że będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia i nie przesądza w żaden sposób o zakazie polegania na doświadczeniu i wiedzy innych podmiotów w okolicznościach złożenia wniosków o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie Izby, z treści powyższych przepisów wynika, że posłużenie się zasobami osób trzecich może wystąpić nie tylko dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale również w celu wykazania lepszej pozycji w postępowaniu kwalifikacyjnym w przetargu ograniczonym. Zdaniem KIO dopiero wyraźna i jednoznaczna norma zakazująca możliwość posługiwania się doświadczeniem osób trzecich dla zwiększenia punktacji rankingowej w przetargu ograniczonym oznaczałaby wolę ustawodawcy zaliczania jedynie własnego doświadczenia i wiedzy w tym zakresie.

Podsumowując, na tle rozpoznawanej sprawy Izba wyraziła pogląd, że wykonawca może korzystać z doświadczenia i wiedzy osób trzecich dla polepszenia własnej sytuacji punktowej w przetargu ograniczonym, na co pozwala mu przepis art. 26 ust. 2 b.