Możliwość dopuszczania oraz proponowania w ramach zamówień publicznych produktów bądź rozwiązań równoważnych jest bardzo pożyteczna, zarówno dla zamawiających, jak i dla wykonawców. Rozsądnie i uczciwie stosowana pozwala na dochowanie zasady konkurencyjności, a zdarza się także, iż przynosi obu stronom korzyści większe od pierwotnie zakładanych. Rozwiązania alternatywne, zwłaszcza wówczas, gdy rzeczywiście są równoważne oczekiwaniom zamawiającego, nie mogą okazać się gorsze. Ze wszech miar słuszne jest zatem stwierdzenie, iż „równoważne” faktycznie oznaczać powinno „zgodne z oczekiwaniami zamawiającego”. W praktyce, niestety, zdarza się różnie i trudno dzisiaj rozsądzić, kto w tym względzie broi więcej – zamawiający, czy wykonawcy. Brak definicji legalnej terminu „równoważności” powoduje, iż przez obie strony zamówieniowego postępowania jej kryteria bywają stosowane oraz interpretowane w sposób instrumentalny, a mówiąc dokładnie – wedle aktualnej potrzeby (interesu) jednych bądź drugich. Nie postuluję oczywiście, aby do ustawy taką definicję wprowadzić, ponieważ, jak sądzę, niewiele albo nic by to nie zmieniło i nie tu jest pies pogrzebany. Tak jak w wielu innych przypadkach, w odniesieniu do instytucji równoważności produktów i rozwiązań sprawa dotyczy przede wszystkim praktyki, a nie prawa. W rankingu złych czy groźnych praktyk zamówieniowych nadużywanie tej instytucji nie zajmuje wprawdzie wysokiej pozycji, co wcale nie oznacza, że może być lekceważone.
Praktyka, czy jak kto woli „praktyki” stosowane w zamówieniach publicznych, to problem sam w sobie, a właściwie cała fura problemów, o których mówi się niewiele, albo wcale. Szkoda, a nawet wielka szkoda, ponieważ dopiero złożone razem nienajlepsze praktyki oraz kiepskie (mówiąc delikatnie) prawo ukazują skalę zagrożeń dla prawidłowego funkcjonowania naszego systemu zamówień publicznych. Występuje tu zresztą swoiste sprzężenie zwrotne, bowiem złe prawo generuje złe praktyki, które wcześniej czy później, przyczyniają się do psucia prawa, paradoksalnie stanowiąc argument na rzecz jego zmieniania. Nie jest to reguła i wcale tak być nie musi, ale że tak się zdarza, widać gołym okiem. Bywa też tak, dość szczęśliwie zresztą, że prawo nie ulega złej praktyce, bowiem na przykład ktoś mógłby wpaść na pomysł i wprowadzić przepis, iż wyłącznym (jedynym) kryterium oceny ofert jest cena. Uzasadnienie? Proszę bardzo – „przecież jest to powszechna praktyka” – tu rzucające na kolana dane statystyczne – „potwierdźmy zatem w ustawie to, co prawie wszyscy robią”.
Oczywiście żartuję, bo to raczej jest mało możliwe, ale zaprezentowana poprzez ten żarcik filozofia nie jest tak całkiem oderwana od rzeczywistości. Jeśli uważnie wczytać się w uzasadnienia kolejnych projektów nowelizacji Prawa zamówień publicznych, założeń do tych projektów czy wreszcie samych nowelizacji, trudno się oprzeć wrażeniu, iż szereg obecnych tam pomysłów wyrosło na gruncie właśnie takiego myślenia. Trudno też tu nie przywołać żenującej „historii” art. 24 ust. 1 pkt 1a, jego wprowadzenia do ustawy, prób usunięcia i dramatycznej obrony z koronnym argumentem, który cytowałem w jednym z poprzednich felietonów – „że zdecydowanie nie możemy pozwolić sobie na to, żeby ten artykuł w obecnym brzmieniu został uchylony”. Pytałem wówczas, kto mianowicie „zdecydowanie” nie może sobie na to pozwolić oraz kim są owi „my”. Odpowiedzi nie ma, a pytanie nadal jest aktualne, tym bardziej, że historia tego przepisu jakoś nie może doczekać się szczęśliwego zakończenia pomimo tego, iż Trybunał Sprawiedliwości zdecydował inaczej. Być może, mamy tu do czynienia z jeszcze innym rodzajem „filozofii”, tym razem przeniesionej wprost z filmu „Sami swoi” – „sąd sądem, a sprawiedliwość musi być po naszej stronie”. W filmie, dla wzmocnienia siły tego argumentu Pawlak otrzymuje od matki granaty, których w naszej historii brak chyba, że jako granat z opóźnionym zapłonem potraktujemy feralny przepis, którego cała sprawa dotyczy.
Ale póki co, zachowajmy spokój, ponieważ jak powiadają niektórzy, nigdy nie jest tak źle, aby nie mogło być gorzej. Nie chciałbym, aby zabrzmiało to jak przepowiednia, ale w ostatnich dniach do Sejmu trafiła kolejna nowelizacja Prawa zamówień publicznych, poświęcona podwykonawcom. Jej projekt spotkał się z nieomal powszechną krytyką, zresztą zupełnie słuszną, a która, zgodnie z panującym od pewnego czasu obyczajem, spokojnie została zignorowana. Co będzie dalej, zobaczymy, przecież czasami bywają szczęśliwe zakończenia.
A swoją drogą szkoda, że, jak na razie, w całym tym galimatiasie nie znalazło się jakieś „rozwiązanie równoważne”. Ale, jak mówi przysłowie, co się odwlecze, to nie uciecze. Dzisiaj cieszmy się z tego, że przyszła wiosna i życzmy sobie wesołych Świąt Wielkanocnych.
