Postulaty de lege ferenda Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych

Część pierwsza

 

Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych, działając w ramach swoich celów statutowych oraz mając na uwadze zapowiadaną przez Urząd Zamówień Publicznych ocenę funkcjonowania przepisów Prawa zamówień publicznych na bieżąco analizuje przepisy ustawy i doświadczenia w ich stosowaniu pod kątem skutków przyjętych rozwiązań legislacyjnych dla rynku zamówień publicznych.

Ustawa obowiązuje już ponad dwa lata. W tym czasie była kilkukrotnie nowelizowana, w tym także w trakcie swego długiego vacatio legis. Krajowa Izba Odwoławcza wydała ponad 2000 orzeczeń na podstawie jej przepisów, a 407 orzeczeń na podstawie przepisów ustawy zapadło w Sądzie Zamówień Publicznych. Powyższe upoważnia do wyciągnięcia wniosków co do jakości i skuteczności przyjętych w ustawie rozwiązań.

SPZP dokonało przeglądu funkcjonowania przepisów ustawy i oceniło tę regulację w kontekście realizacji celów dyrektyw zamówieniowych oraz praktycznych aspektów jej stosowania. Analiza doświadczeń w stosowaniu przyjętych w ustawie rozwiązań pozwoliła na dokonanie selekcji najistotniejszych kwestii, które wymagają korekty na poziomie przepisu ustawy lub, w przypadku postępowań odwoławczych, przepisów dotyczących kosztów postępowania.

 

Wynikiem tego jest zbiór postulatów de lege ferenda dotyczący wybranych rozwiązań ustawowych, które SPZP postrzega jako kluczowe obszary wymagające zmian w celu poprawy jakości prawa zamówień publicznych w Polsce.

Opracowaliśmy szczegółowe postulaty – propozycje zmian dotyczące następujących zagadnień w zakresie obowiązujących przepisów ustawy:

• podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu,
• aukcja elektroniczna,
• umowy w sprawie zamówień publicznych,
• środki ochrony prawnej,

które prezentujemy na tle obecnych przepisów i z odwołaniem się do ustawy.

Uzasadnienie dla ich wprowadzenia pochodzi z doświadczeń zawodowych członków Stowarzyszenia, ich wieloletniej praktyki w sprawach z zakresu zamówień publicznych, a także z dyskusji z przedstawicielami rynku zamówień publicznych.

Każdy z postulatów został przedstawiony wraz z odpowiednim wprowadzeniem do dostrzeżonego przez nas problemu, szczegółowo wyjaśniony i uzasadniony w poszczególnych częściach Raportu. Postulatom zmian towarzyszą konkretne propozycje rozwiązań legislacyjnych. Dzięki temu, w ocenie SPZP, możliwe jest ujęcie ich w pracach nad nowelizacją ustawy.

Ponadto, postanowiliśmy zwrócić uwagę na kwestię, która nie została dotychczas ujęta w przepisach, a która — w ocenie Stowarzyszenia — jest niezbędna dla prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce i równocześnie wprost wynika z przepisów prawa unijnego. Chodzi o stworzenie szczegółowych regulacji dotyczących odszkodowań za naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych. Na tym etapie postanowiliśmy przedstawić kluczowe zagadnienia wymagające regulacji nie przesądzając o konkretnych rozwiązaniach. Wskazujemy jednak, że szczegółowe przepisy w tym zakresie są niezbędne i funkcjonują w innych krajach unijnych.

Proces przeglądu przepisów ustawy przez SPZP zakładał ocenę dwóch zasadniczych skutków jej regulacji, tj. wpływu danych rozwiązań na sytuację zamawiających i wykonawców w kontekście realizacji efektywności wydatkowania środków publicznych, a także zgodności regulacji z prawem unijnym i realizacji zasady pewności prawa krajowego.

Konieczne jest zatem stworzenie takiego środowiska prawnego, które w sposób zrównoważony, tj. uwzględniający interesy zamawiających i przedsiębiorców, wpłynie na możliwości prowadzenia procesu wyboru wykonawców i realizację zamówień. Bez wątpienia cele te powinny być realizowane z uwzględnieniem regulacji prawa unijnego i powinny pozostawać z nimi w zgodzie.

W tym zakresie SPZP poddało badaniu wybrane przepisy ustawy z uwzględnieniem regulacji unijnych, mając jednocześnie na uwadze to, że dyrektywy zamówieniowe z konieczności posługują się uniwersalnym językiem, który nie zawsze będzie skutecznie i harmonijnie funkcjonować w krajowym porządku prawnym danego państwa członkowskiego. Proces implementacji unijnego prawa zamówień publicznych powinien przebiegać ze szczególnym uwzględnieniem krajowych uwarunkowań, kultury prawa i tradycji jego stosowania. Może się bowiem okazać, że te okoliczności przesądzą o tym, że nawet prawidłowo sformułowany pod względem formalnym przepis w praktyce nie spełni celu dyrektyw zamówieniowych lub wręcz będzie stanowił przeszkodę w jego osiągnięciu.

Ponadto wyznacznikiem analiz i propozycji SPZP był stopień jednoznaczności i zrozumienia wybranych regulacji ustawy. Niejednoznaczność przepisów ustawy powodująca niekiedy ich rozbieżną interpretacją niweczy bowiem pewność prawa, co ma oczywiste negatywne skutki zarówno dla zamawiających jak i wykonawców. Na skutek wątpliwości interpretacyjnych, te same sytuacje faktyczne oceniane są w procesie udzielania zamówień publicznych odmiennie.

 

1. PODSTAWY WYKLUCZENIA I WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

Wojciech Merkwa, dr Wojciech Hartung, Katarzyna Kuźma

 

REGULACJA art. 108 ust. 1 pkt 5 – Zakłócenie konkurencji

DIAGNOZA PROBLEMU

Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 jest w zamyśle ustawodawcy krajowym odpowiednikiem art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy 2014/24/UE. W obecnym brzmieniu budzi on jednak szereg wątpliwości.

Po pierwsze chodzi o zakres pojęcia zakłócenie konkurencji. W szczególności podnosi się, że pojęcie to powinno się rzekomo ograniczać do zmowy przetargowej zawartej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Takie rozumienie nie jest prawidłowe, ponieważ chodzi tu również o zachowania wcześniejsze do danego postępowania o udzielenie zamówienia, co wynika z art. 57 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE i co podkreśla rzecznik generalny Manuel Campos Sanchez-Bordona w opinii z 11 maja 2023 r. wydanej do sprawy Infraesłruturas de Portugał, S. A. C-66/22 (EU:C:2023:398)

Ponadto istotne jest wyjaśnienie zakresu tej przesłanki, zgodnie z dorobkiem TSUE. W świetle orzeczenia TSUE z 15 września 2022 r. w sprawie Landkreis Aichach-Friedberg C-416/21 (EU:C:2022:689) fakultatywna podstawa wykluczenia określona w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dotyczy sytuacji, w których istnieją wystarczająco wiarygodne przesłanki pozwalające uznać, że wykonawcy zawarli porozumienie zakazane na mocy art. 101 TFUE, lecz nie jesł ograniczona jedynie do porozumień, o których mowa w tym postanowieniu.

Równocześnie, obecne brzmienie art. 108 ust. 1 pkt 5 sugeruje jednoznacznie, jakoby przejawem zakłócenia konkurencji w rozumieniu tego przepisu była w szczególności sytuacja złożenia ofert lub wniosków przez podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej. Tymczasem taka sytuacja zdaje się pozostawać poza zakresem art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy 2014/24/UE, a zatem nie powinna być objęta art. 108 ust. 1 pkt 5. Przypadek taki powinien jednak prowadzić do wykluczenia takich wykonawców z postępowania jako naruszający ogólną zasadę równego traktowania. Wniosek taki wynika z przywołanego orzeczenia w sprawie Landkreis Aichach-Friedberg. Proponuje się zatem wskazanie takiej sytuacji jako odrębnej podstawy wykluczenia z równoczesnym ograniczeniem jej skutków do danego postępowania o udzielenie zamówienia.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Proponowana zmiana ma na celu jednoznaczne wskazanie na charakter i zakres przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy 2014/24/UE dotyczącej zakłócenia konkurencji w świetle orzeczenia TSUE z 15 września 2022 r. w sprawie Landkreis Aichach-Friedberg C-416/21 (EU:C:2022:689).

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 108 ust. 1 pkt 5

Art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz dodanie pkt. 5a:

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:

5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności naruszył zakazy określane w arf. 6 ust. 1 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów lub art 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

5a) który należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykaże, że istniejące między nim a innym wykonawcą należącym do tej samej grupy kapitałowej, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności, że wykonawcy ci przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5a, wykluczenie dotyczy wyłącznie danego postępowania o udzielenie zamówienia (nie dotyczy przyszłych postępowań).

 

REGULACJA art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c – Decyzja o naruszeniu

DIAGNOZA PROBLEMU

Obecnie obowiązująca regulacja nie przewiduje żadnych ograniczeń dotyczących wysokości kary pieniężnej, w przeciwieństwie do art. 24 ust. 5 pkt 5 PZP 2004. Zatem nawet w przypadku wymierzenia choćby najmniejszej, mającej charakter symboliczny kary pieniężnej, wykonawca może podlegać wykluczeniu z postępowania. Co prawda, zgodnie z art. 109 ust. 3 zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, jednak w otwartym katalogu sytuacji objętych tym przepisem wymieniono wyłącznie niewielką kwotę zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne (a nie niewielką karę pieniężną). Ponadto zastosowanie tego przepisu poddane jest arbitralności po stronie zamawiającego — to od zamawiającego zależy, czy skorzysta on z przysługującego mu uprawnienia, a ewentualne kwestionowanie przez wykonawców decyzji zamawiającego będzie prowadzić do zbędnego wydłużenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego lub wykluczenia z nich wykonawców, których przewinienia miały niewielką skalę.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Z powyższych względów proponuje się odgórne określenie minimalnej kwoty kary pieniężnej, której wymierzenie mogłoby skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania (i dopiero następnie być poddawane ocenie przez zamawiającego z punktu widzenia zasady proporcjonalności).

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

2) który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy:

1. c) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu

obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów

o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie

niższą niż 3000 złotych.

 

REGULACJA art. 109 ust. 1 pkt 4 – Postępowanie układowe

DIAGNOZA PROBLEMU

O ile sytuacja, w której dany wykonawca zawarł układ zmierzający do likwidacji jest (powinna być) sankcjonowana wykluczeniem z postępowania, o tyle sytuacja wykonawcy, który w sposób pomyślny przeszedł postępowanie restrukturyzacyjne i zawarł układ z wierzycielami, pozwalający na kontynuację działalności nie uzasadnia w żaden sposób wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W szczególności, wykluczenie wykonawcy, który zawarł układ pozwalający na kontynuację działalności nie jest konieczne w świetle art. 57 ust. 4 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE. Wykluczeniu powinni bowiem podlegać wykonawcy niewiarygodni, nieposiadający zdolności do realizowania zamówienia, a do takich nie należą wykonawcy, którzy zawarli układ z wierzycielami pozwalający na kontynuację działalności.

Obecna regulacja niesie ze sobą szereg negatywnych konsekwencji, takich jak zwiększona liczba upadłości na skutek braku możliwości zawarcia lub zatwierdzania układu z wierzycielami (wierzyciele będą głosować przeciw układowi z dłużnikiem, którego działalność opiera się na rynku zamówień publicznych, a który ze względu na wykluczenie z niego nie będzie w stanie pozyskać gotówki na wykonanie układu) czy dyskryminacja podmiotów, które wybierają procedurę restrukturyzacyjną względem tych, które ukrywają swoje problemy finansowe. Wykonawca, który przeszedł z sukcesem postępowanie układowe i rokuje poprawę nie powinien być dodatkowo sankcjonowany na rynku zamówień publicznych. Jego zdolność do wykonania zamówienia bada się przez warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące sytuacji finansowej.

Propozycja zawarta w art. 42 pkt 4 lit. a) projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ulepszenia środowiska prawnego i instytucjonalnego dla przedsiębiorców jest krokiem w dobrym kierunku, ale niewystarczającym. Podział dotychczas przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 4 przesłanki na dwie w dalszym ciągu może powodować niezasadne wykluczanie podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia, co jest przecież dodatkowym i niepotrzebnym ryzykiem dla firm, które powinny dalej funkcjonować. Z tych względów proponuje się modyfikację art. 109 ust. 1 pkt 4.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Proponowana zmiana ma na celu ograniczenie sytuacji sankcjonowanych przepisem do przypadków, w których dalszy udział wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego budzi uzasadnione wątpliwości z perspektywy jego rzetelności.

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 109 ust. 1 pkt 4

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

4) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, chyba że w postępowaniu upadłościowym wykonawca zawarł prawomocnie zatwierdzony układ z wierzycielami, który nie przewiduje likwidacji wykonawcy, lub wykonawcę, którego wniosek o ogłoszenie upadłości został oddalony z uwagi na brak środków na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego, lub którego postępowanie upadłościowe zostało umorzone, lub który zawarł układ w postępowaniu restrukturyzacyjnym, który przewiduje likwidację wykonawcy, lub którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, lub którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo który znajduje się w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury o charakterze likwidacyjnym przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury.

 

REGULACJA art. 109 ust. 1 pkt 7 – Niewykonanie umowy

DIAGNOZA PROBLEMU

Art. 109 ust. 1 pkt 7 stanowi polski odpowiednik art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie ze wskazanym przepisem, instytucje zamawiające mogą wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Obecne brzmienie art. 109 ust. 1 pkt 7 wzbudza istotne wątpliwości interpretacyjne, w szczególności w zakresie pojęcia „odszkodowania”. W przeciwieństwie do poprzednio obowiązującego art. 24 ust. 1 pkt 4 PZP 2004, w art. 109 ust. 1 pkt 7 nie znalazło się zastrzeżenie, aby odszkodowanie musiało zostać ,,zasądzone”. Prowadzi to do wątpliwości odnośnie do interpretacji tego pojęcia w doktrynie i orzecznictwie, a w szczególności do braku pewności, czy zakresem art. 109 ust. 1 pkt 7 jest objęte także naliczenie przez zamawiającego kar umownych związanych z nienależytym wykonaniem umowy. Wskazuje się, że sytuacja taka w istocie może mieć miejsce, ale tylko wówczas, gdy kara umowna ma charakter odszkodowawczy (kompensacyjny), zaś sam fakt jej naliczenia nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Prezentowane wyżej podejście nie tylko nastręcza wątpliwości interpretacyjnych (wykonawcy znajdują się w stanie niepewności prawnej co do sposobu wypełnienia formularza JEDZ, ryzykując wprowadzeniem w błąd zamawiającego co do okoliczności wcześniejszego nienależytego wykonania umowy), lecz także wpływa negatywnie na możliwość polubownego załatwiania sporów między zamawiającym a wykonawcą na tle wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego (nawet zawarcie ugody satysfakcjonującej obie strony może wiązać się z ryzykiem dla wykonawcy co do udziału w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego).

Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że jak wynika z motywu 101 Dyrektywy 2014/24/UE prawo zamawiającego do wykluczenia z postępowania dotyczy takich wykonawców, którzy wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia Istotnych wymogów; np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Tym samym nierzetelność wykonawcy uprawniająca do wykluczenia z postępowania jest sytuacją wyjątkową, która występuje wówczas, gdy mamy do czynienia z poważnym uchybieniem w realizacji zamówienia, a nie z jakimkolwiek odstępstwem od postanowień umowy. Ta podstawa wykluczenia opiera się bowiem na podstawowym elemencie w stosunku między zamawiającym a wykonawcą, a mianowicie na rzetelności wykonawcy, stanowiącej podstawę zaufania (Meca C-41/18).

Z dostępu do zamówienia mogą być więc wykluczeni wykonawcy, do których zamawiający utracił zaufanie z powodu nienależytego wykonania poprzedniego zamówienia (Delta C-267/18) i co do których zakłada, że nie będą oni w stanie wykonać nowego zamówienia w sposób należyty. Tymczasem nałożenie kary umownej, także pełniącej funkcję kompensacyjną, w polskich realiach zamówień publicznych co do zasady nie świadczy o tym, że wykonawca przestał być wiarygodny. Z polskiej tradycji i praktyki realizacji umów o zamówienie publiczne wynika bowiem, że kary umowne są nakładane w dużej ich części i to również w stosunku do niewielkich uchybień, które w rzeczywistości nie wpływają na końcowy rezultat wykonania zamówienia.

Klauzula dotycząca kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy znajduje się bowiem w treści wszystkich lub prawie wszystkich umów o zamówienie publiczne, a dwóch na trzech zamawiających faktycznie nakłada na wykonawców kary umowne (vide Raport Urzędu Zamówień Publicznych dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z 2018 r.).

Badanie UZP wskazuje także, że nieprawidłowości, na których podstawie nałożono kary umowne najczęściej nie miały wpływu na realizację zamówienia lub miały wpływ niewielki (80%), a zamawiający zazwyczaj nie dochodzili zapłaty kar umownych przed sądem, jeśli nie uzyskali zapłaty od wykonawcy, przy czym zapłata kary umownej miała miejsce w dwóch na pięć przypadków. Zebrane przez UZP dane wskazują, że narzędzie w postaci kary umownej jest w Polsce stosowane rutynowo, a kary umowne są nakładane bez oceny czy i w jakim stopniu dane zachowanie wykonawcy objęte sankcją kary umownej podaje w poważną wątpliwość jego wiarygodność. A tylko w takich przypadkach Dyrektywa 2014/24/UE pozwala ograniczyć wykonawcy dostęp do zamówienia. Innymi słowy, polska praktyka stosowania przepisów o karach umownych każe przyjąć, odwrotnie niż wskazuje obecnie przepis i jego interpretacja, w tym interpretacja Prezesa UZP, że informacja o nałożonej karze umownej przy realizacji poprzedniego zamówienia jest, co do zasady, nieprzydatna dla oceny rzetelności wykonawcy.

Na uwagę zasługuje fakt, że rynek dostrzega nieprzydatność i uciążliwość przepisu, bowiem coraz częściej zaobserwować można rezygnację z weryfikowania rzetelności wykonawcy na podstawie jego historii kontraktowej przez samych zamawiających. Jednak lekceważenie przepisu jako zbyt uciążliwego, swoiste desuetudo, pozbawia zamawiających ważnej podstawy do badania rzetelności wykonawcy w tych przypadkach, kiedy jest to uzasadnione.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Proponowana zmiana ma na celu precyzyjne wyznaczenie zakresu niewykonania (nienależytego wykonania) umowy o zamówienie publiczne lub umowy koncesji, sankcjonowanego wykluczeniem z kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Konieczne jest bowiem doprowadzenie do prawidłowej implementacji omawianej przesłanki wykluczenia, tj. zgodnie z celem Dyrektywy 2014/24/UE, obejmującej sytuacje, w których deficyty w realizacji poprzedniego zamówienia są tego rodzaju i kalibru, że uzasadniają przyjęcie, iż wykonawca utracił swoją wiarygodność i, przez to, może być wykluczony z dostępu do zamówienia. Czyli konieczne jest wyraźne wskazanie, że sankcja wykluczenia może dotyczyć wykonawców w sytuacji, gdy ich zachowanie prowadzi do powstania po stronie zarnawiającego / koncesjodawcy szkody. Tym samym przepis znajdzie zastosowanie nie na skutek nałożenia na wykonawcę kary umownej, ale dopiero wtedy, kiedy zamawiający, dokonując oceny podmiotowej, będzie w stanie wykazać, że na skutek niewykonania poprzedniego zamówienia rzeczywiście wystąpiła szkoda w majątku poprzedniego zamawiającego. Tym samym z hipotezy normy art. 109 ust. 1 pkt 7 zostanie wyeliminowane założenie, że przepis automatycznie obejmuje przypadki nałożenia na wykonawcę kary umownej jako takiej.

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 109 ust. 1 pkt 7

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, powstania szkody po stronie zamawiającego lub koncesjodawcy lub do wykonania zastępczego.

 

REGULACJA art. 110 ust. 2 Self-Cleaning

DIAGNOZA PROBLEMU

Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu, skuteczne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia wymaga łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2. Innymi słowy, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu każdorazowo konieczne jest między innymi naprawienie lub zobowiązanie się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Tymczasem w określonych sytuacjach sankcjonowanych na gruncie Prawa zamówień publicznych nie zachodzi , „szkoda” po stronie podmiotu zewnętrznego w stosunku do wykonawcy — choćby z tej przyczyny nie jest możliwe wówczas wypełnienie tej przesłanki.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Z uwagi na mnogość przesłanek wykluczenia, w stosunku do których możliwe jest przeprowadzenie procedury samooczyszczenia (a w konsekwencji — różnorodność stanów faktycznych) postuluje się wprowadzenie otwartego katalogu przesłanek oceny jej skuteczności (wzorem art. 110 ust. 2 pkt 3, w którym wskazano otwarty katalog środków, które może powziąć wykonawca). Postulowana zmiana jest tym bardziej zasadna, że zgodnie z art. 110 ust. 3 ocena skuteczności procedury samooczyszczenia pozostaje w gestii zamawiającego, a jej podstawowym kryterium nie są podjęte środki, a ich odpowiedniość w kontekście popełnionego naruszenia i konieczności przywrócenia rzetelności wykonawcy.

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 110 ust. 2

Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2 – 5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił przesłanki, odpowiednie do okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia.

 

REGULACJA art. 117 – Konsorcja

DIAGNOZA PROBLEMU

Przepisy art. 117 ust. 3 i 4 wzbudzają wątpliwości interpretacyjne oraz generują problemy praktyczne. Jako uzasadnienie ich wprowadzenia podaje się wyrażaną przez ustawodawcę koncepcję, zgodnie z którą przepis ten ma zapewnić faktyczny udział w realizacji zamówienia konsorcjanta, którego potencjał pozwała spełnić warunki zamówienia. Podnosi się, że konstrukcja tych przepisów powiela rozwiązanie przewidziane dla tzw. podmiotów trzecich.

W pierwszej kolejności należy podać w wątpliwość zasadność takiej analogii. Pomiędzy relacją na linii wykonawca — podmiot trzeci a wykonawca — wykonawca zachodzi niezwykle istotna różnica. Otóż pomiędzy wykonawcami istnieje solidarna odpowiedzialność, która w przypadku podmiotu trzeciego zachodzi jedynie w bardzo ograniczonym zakresie w sytuacji udostępnienia potencjału finansowego lub ekonomicznego (art. 120).

Fakt istnienia pomiędzy wykonawcami więzi w postaci solidarnej odpowiedzialności gwarantuje zamawiającemu szeroki poziom ochrony i czyni analizowane rozwiązanie ustawowe zbędnym. Skoro bowiem zamawiającemu przysługuje swoboda w zakresie żądania spełnienia świadczenia (może domagać się tego od każdego z konsorcjantów), to wymogi, o których mowa w ust. 3, należy uznać za przyzwolenie na nadmierną ingerencję w uprawnienia wykonawców.

Podział prac lub inne szczegóły dotyczące realizacji zamówienia powinny być wyłącznie przedmiotem ustaleń pomiędzy konsorcjantami. Trudno wyobrazić sobie, że wykonawca (przedstawiający referencje) zgodzi się, że zamówienie realizowane będzie przez jego partnera (niemającego określonego doświadczenia) bez jakiegokolwiek udziału i zaangażowania doświadczonego wykonawcy. Z biznesowego punktu widzenia byłoby to działaniem nierozsądnym, rodzącym wielce prawdopodobne ryzyko dla wszystkich członków konsorcjum. Z drugiej jednak strony to wykonawcy powinni mieć swobodę co do sposobu realizacji zamówienia (tym bardziej, że w wielu przypadkach fizyczne zaangażowanie wykonawcy przedstawiającego referencje jest zbędne, w pełni wystarczające są różne formy nadzoru, etc.).

Analizowany przepis istotnie ogranicza również możliwość nabywania doświadczenia, a przez to wstrzymuje rozwój przedsiębiorstw (co dotyczy głównie małych i średnich przedsiębiorstw, to bowiem najczęściej właśnie tego typu podmiotom zależy na poszerzeniu swojego doświadczenia).

Źródłem licznych problemów jest również ust. 4 komentowanego przepisu nakładający na zamawiających obowiązek żądania oświadczenia obrazującego sposób realizacji zamówienia przez konsorcjum. Przyjmując przedstawione powyżej rozumienie art. 117 ust. 3, w oświadczeniu tym widnieć powinien jedynie ten podmiot (podmioty), który przedstawia doświadczenie.

Na przykładzie ust. 4 widać, iż konstrukcja art. 117 nakłada obowiązki jeszcze bardziej restrykcyjne od tych dotyczących podmiotów trzecich. Otóż podmiot trzeci musi złożyć oświadczenie lub inny dokument obrazujący sposób jego zaangażowania (art. 118 ust. 3). W takim jednak przypadku z żadnego dokumentu nie wynika poziom i stopień zaangażowania wykonawcy, co oznacza, że od uzgodnień partnerów biznesowych zależy w jaki sposób wykonawca zaangażuje się w realizację zamówienia (co później będzie miało przełożenie na nabyte doświadczenie). Tymczasem na gruncie art. 117 żąda się od obu konsorcjantów złożenia stosownego oświadczenia.

Oświadczenie wymagane w oparciu o dyspozycję art. 117 ust 4 stawia zatem wykonawców w trudnym położeniu. Z jednej bowiem strony muszą oni wypełnić ten dokument w sposób odpowiadający metodzie, według której wykazują doświadczenie. Z drugiej zupełnie zrozumiała jest chęć zaangażowania w realizację zamówienia również tego wykonawcy, który nie przedstawia referencji. Co więcej, analizowany przepis może generować problemy również w przypadku, w którym członek konsorcjum posiada odpowiednie doświadczenie, ale nie wykazuje tego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż zrobił to już jego partner. W takim przypadku, aby mógł on faktycznie realizować zamówienie, musi przedstawiać swoje doświadczenie w toku postępowania, co jest wymogiem nadmiarowym i zupełnie zbędnym,

Niemniej problematyczne jest zastosowanie oświadczenia z art. 117 ust. 4 do etapu realizacji zamówienia. Rodzi się bowiem pytanie czy oświadczenie to nie będzie uniemożliwiało udziału w realizacji zamówienia przez podmiot, który (kierując się literalnym brzmieniem art. 117) nie został wskazany jako ten, który realizować będzie określony zakres zamówienia. Taką sytuację należy uznać za wybitnie niepożądaną z punktu widzenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej oraz metod nabywania doświadczenia przez wykonawców, jak również z punktu widzenia gwarancji prawidłowej realizacji zamówienia. Jak wspomniano powyżej, negatywny wpływ analizowanej normy widoczny jest w szczególności w przypadku wykonawców z sektora MŚP.

W istocie analizowany przepis nie tylko uznać należy za stanowiący nieuzasadnioną przeszkodę w dostępie do nabywania doświadczenia (oraz wykazywania jego nabycia) i w efekcie w dostępie do (przyszłego) zamówienia, ale również zdaje się on bezpodstawnie wkraczać w sferę związaną z etapem realizacji zamówienia (a nie ubiegania się o nie).

Potwierdzeniem powyższego są postanowienia Dyrektywy 2014/24/UE, w której unijny legislator sporo miejsca poświęca zagadnieniu grupy wykonawców. Biorąc jednak pod uwagę, że wspólne ubieganie się o zamówienie (łączenie potencjałów) jest jednym z fundamentów systemu zamówień publicznych (stanowiącym wyraz równego traktowania i uczciwej konkurencji) wszelkie ograniczenia czy dodatkowe obowiązki w tym zakresie muszą być kreowane w wyważony sposób. Tym bardziej, że w treści wspomnianej dyrektywy sformułowano postanowienia, które ustanowienie dla grup wykonawców, odmiennych niż w przypadku wykonawców indywidualnych, warunków realizacji zamówienia uzależniają od zaistnienia obiektywnych przesłanek oraz stawiają bezwzględny wymóg dochowania reguły proporcjonalności (motyw 15 oraz art. 19 ust. 2 Dyrektywy 2014124/UE).

Już zatem w oparciu o powyższe należy stwierdzić, że sytuacja, w której dopuszczalna jest ingerencja w sposób realizacji zamówienia poprzez stawianie określonych wymagań w kontekście podmiotów realizujących zamówienie wspólnie musi być traktowana jako wyjątek. Tymczasem art. 117 ust. 3 i 4 czyni z tego przepisu zasadę, narzucając a priori określony sposób realizacji umowy przez wszystkich członków konsorcjum.

W dalszej kolejności warto wskazać, że Dyrektywa 2014/24/UE poświęca warunkom realizacji zamówienia dodatkowo art. 70 Przepis ten nie wspomina o indywidualnym wykonawcy bądź grupie wykonawców, wyznacza natomiast generalną zasadę regulującą upoważnienie zamawiającego do ingerencji w sposób realizacji zamówienia. Jak wynika zatem z jego treści instytucje zamawiające mogą określić szczególne warunki związane z realizacją zamówienia po spełnieniu dwóch warunków: (i) muszą być one powiązane z przedmiotem zamówienia, (ii) niezbędne jest ich uprzednie wskazanie w zaproszeniu do ubiegania się o zamówienie lub dokumentach zamówienia. Również więc w tym przypadku unijny ustawodawca uzależnił ingerencję zamawiającego w sposób realizacji zamówienia od spełnienia określonych przesłanek, które, co ważne, mogą zaktualizować się jedynie w indywidualnie uzasadnianych przypadkach.

Biorąc pod uwagę powyższe zasadna staje się konstatacja, zgodnie z którą art. 117 ust. 3 i 4 jest efektem błędnej interpretacji rozwiązań unijnych. Dyrektywa 2014/24/UE nie przewiduje bowiem określonego w polskiej ustawie automatyzmu polegającego na narzuceniu na wszystkie zamówienia realizowane przez grupy wykonawców określonego sposobu realizacji. Unijne prawo zamówień publicznych, odwrotnie do efektu art. 117 ust. 3 i 4, formułuje bowiem zasadę, że łączenie potencjałów na potrzeby realizacji zamówienia jest prawem wykonawcy i żaden wykonawca nie może być gorzej traktowany z tego powodu, że przyjął taką, a nie inną strukturę podmiotową na potrzeby ubiegania się i realizacji zamówienia. Prawo unijne w szczególności nie wymaga, aby jakikolwiek wykonawca spełniał świadczenie wyłącznie bezpośrednio i z wykorzystaniem własnych zasobów (por. wyroku w sprawach: CoNISMa C-305/08 (pkt. 41), Partner Apelski Dariusz C-324/14, Pippo Pizzo C­27/15 (pkt. 23), Osłas ceitnieks C-234/14 (pkt 23), Pippo Pizzo C-27/15 (pkt. 25 i 26) Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C-94/12, (pkt 33). Podkreślić należy przy tym, że nie można wykluczyć zasadności ingerencji zamawiającego w sposób realizacji zamówienia, jednakże musi to być uzasadnione w kontekście konkretnych okoliczności towarzyszących danemu postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na stawianie takich wymagań pozwalały zarówno przepisy PZP 2004 (art. 23 ust. 6), jak i zostało to dopuszczone wprost w art. 58 ust 4.

Analizowany przepis rodzi również zbędne obowiązki po stronie zamawiających, którzy, kierując się wskazanym powyżej potencjalnym wpływem oświadczenia z art. 117 ust. 4 na sposób realizacji zamówienia, zobligowani są do weryfikacji pod tym kątem również umowy konsorcjum składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Wobec powyższego zasadne jest rozważenie rezygnacji z postanowień ujętych w art. 117 ust. 3 i 4 (a więc powrót do stanu z PZP 2004 r.), czyli uchylenia tych dwóch ustępów art. 117. Sytuacja taka nie tylko przywróci zgodność z regulacją dyrektyw zamówieniowych, ale i wobec istnienia solidarnej odpowiedzialności wiążącej wykonawców w oparciu o PZP, a niewynikającej z tych dyrektyw, zdaje się być w pełni uzasadniona.

Ewentualnie, gdyby intencją ustawodawcy było jednak utrzymanie art. 117 ust. 3, zmianie podlegać powinien art. 117 ust. 4, tj. sposób dokumentowania planowanego zaangażowania w realizację zamówienia wykonawcy przedstawiającego referencje. Z punktu widzenia celowościowego za w pełni oddające zamierzenia ustawodawcy uznać należałoby zastosowanie analogii do art. 118 ust. 3 i żądanie oświadczenia od wykonawcy legitymującego się danym doświadczeniem, bez konieczności składania deklaracji odnośnie zakresu prac drugiego z konsorcjantów. Podkreślić jednak należy, ze takie rozwiązanie stanowi tylko częściową odpowiedź na analizowany problem. Za postulowaną uznać należy całkowitą rezygnację z rozwiązań przewidzianych w art. 117 ust. 3 i 4.

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 117

1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu oraz wynikający z nich sposób realizacji zamówienia, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa wart. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.
3. uchylony
4. uchylony

 

Umowy w sprawie zamówień publicznych

Jarosław Sroka

REGULACJA art. 433 – Klauzule abuzywne

DIAGNOZA PROBLEMU

Budowanie katalogu niedozwolonych postanowień umowy jako zamkniętego zbioru kazuistycznie opisanych klauzul, których stosowanie jest zakazane, przeczy celom i istocie instytucji takiego katalogu. Uregulowanie wszystkich możliwych przejawów niewłaściwych praktyk kontraktowych z natury rzeczy nie jest możliwe. Z tego względu zbliżone funkcjonalnie katalogi: klauzul niedozwolonych z art. 385³ Kodeksu cywilnego oraz czynów nieuczciwej konkurencji z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zostały skonstruowane według schematu, jak ten z proponowanej przez nas zmiany art. 433. W obu przypadkach podstawą katalogu jest odwołanie się do bardziej ogólnego kryterium uzasadnionego aksjologicznie (zasady ogólnej), zaś wyliczone przypadki wypełnienia tego kryterium mają jedynie charakter przykładowy, co wprost przesądza użycie słów „w szczególności”.

Stąd postulat o tym, aby przepis dotyczący klauzul niedozwolonych w zamówieniach publicznych również miał charakter katalogu przykładowego, otwartego. Ogólna klauzula stanowiłaby dyrektywę interpretacyjną wyraźnie identyfikującą kryterium, które powinno być brane pod uwagę przy ocenie dopuszczalności postanowień umowy – proporcjonalność praw i obowiązków stron umowy względem przedmiotu zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Ogólny charakter klauzuli pozwalałby na szerokie jej zastosowanie w odniesieniu do różnego rodzaju zamówień, gdzie indywidualizacja niepożądanych praktyk, które należałoby eliminować, następowałaby w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia  i zależałaby od stopnia jego skomplikowania,  rodzaju zamówienia i konkretnego podziału ryzyk zaproponowanego przez zamawiającego w danym wzorcu umownym.

Głównym uzasadnieniem dla wprowadzenia postulowanej zmiany jest dążenie do przeciwdziałania zawężającej wykładni art. 433, którą narzuca obecny, zamknięty i kazuistyczny charakter katalogu. Analizując orzecznictwo wydane na gruncie ww. przepisu w dwóch pierwszych latach obowiązywania ustawy można niestety dostrzec już niebezpieczną tendencję do właśnie takiej -wąskiej interpretacji przepisu.

Tylko proponowana redakcja przepisu umożliwia pełną realizację jego celu. Za właściwe ratio legis wprowadzenia katalogu z art. 433 ciężko uznawać wyeliminowanie nieprawidłowych praktyk jedynie w bardzo konkretnych obszarach, takich jak naliczanie kar umownych, czy odpowiedzialność za opóźnienie. Przepis ten powinien gwarantować kompleksową ochronę wykonawcy przed przypadkami nadużyć silniejszej pozycji, jaką ma zamawiający dzięki możliwości swobodnego (co do zasady) kształtowania projektowanych postanowień umowy. Powinien pozwalać na większą ochronę wykonawców, uwzględniając przy tym stopień skomplikowania danego zamówienia i jego rodzaj. Przykładowo, nadal w praktyce spotkać się można z wprowadzaniem do wzorców umów o wykonanie zamówienia publicznego o skomplikowanym charakterze (m.in. przewidujących wykonanie prac projektowych lub robót budowlanych, bądź złożonych dostaw połączonych z montażem) klauzul, zgodnie z którymi podstawą uznania, że zamówienie lub jego część została wykonana i wykonawca może uzyskać przysługującą mu z tego tytułu płatność, jest jedynie podpisany przez strony protokół odbioru prac bez usterek. Nawet zatem niewielkie usterki, niemające istotnego znaczenia dla możliwości korzystania przez zamawiającego z efektów wykonanych prac, mogą – w świetle tego typu klauzul – być podstawą odmowy podpisania protokołu odbioru i powstrzymania się z płatnością wynagrodzenia, a także naliczania kar umownych. Z pewnością tego rodzaju poważne sankcje nie mogą być uznane za zgodne z zasadą proporcjonalności i jako takie winny być eliminowane ze wzorców umownych jakie mają występować w obrocie prawnym.

Niestety, obecne brzmienie przepisu art. 433 nie jest wystarczającym remedium na takie postanowienia wzorców umownych. Podobne wnioski należy wyciągnąć w przypadku, gdy zamawiający w projektowanych warunkach umowy wymaga, aby wykonawca z chwilą podpisania umowy potwierdził, że nie wnosi do dokumentacji dotyczącej przedmiotu umowy żadnych zastrzeżeń i otrzymał od zamawiającego wszystkie dane niezbędne dla oceny ryzyka i okoliczności wykonania prac objętych umową choć wiadomo, że pewne nieścisłości lub wprost błędy w dokumentacji „wyjściowej” mogą ujawnić się dopiero w trakcie wykonywania prac i oczywistym jest, że wykonawca składając tego typu „blankietowe” zapewnienie nie ma w praktyce pewności, czy faktycznie takie okoliczności nie mogą się pojawić w trakcie realizacji zamówienia. Tego typu przykłady można mnożyć, co tylko potwierdza słuszność postulatu, aby przepisy prawa zamówień publicznych zawierały ogólną klauzulę, a nie tylko ograniczały się do kazuistycznego katalogu klauzul abuzywnych.

Postulowana zmiana ustawy przyczyni się do eliminowania tego rodzaju nieprawidłowości i da szansę na kształtowanie bardziej zrównoważonych warunków umownych w projektowanych wzorach umownych. Należy wskazać, że ukształtowanie bardziej zrównoważonych postanowień umowy sprzyja prawidłowej realizacji takiej umowy, co ostatecznie leży również w interesie zamawiającego i sprzyja realizacji zasady efektywności wydatkowania środków publicznych. Przyczynia się bowiem do składania przez wykonawców bardziej konkurencyjnych i korzystniejszych cenowo ofert, a także do realizacji umowy w sposób bardziej sprawny i terminowy, bez konieczności wdawania się przez strony w długotrwałe i kosztowne spory sądowe.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Postulujemy, aby w pierwszym zdaniu art. 433 ustawodawca wprowadził ogólną klauzulę otwierającą przykładowy katalog niedozwolonych postanowień umowy.

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 433

Projektowane postanowienia umowy nie mogą kształtować praw i obowiązków zamawiającego oraz wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją, w szczególności nie mogą przewidywać:

• odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
• naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
• odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
• możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

 

REGULACJA art. 436 – Limit kar umownych

DIAGNOZA PROBLEMU

Dodanie do art. 436, obok już istniejącego obowiązku zawarcia w umowie limitu kar umownych, dodatkowego obowiązku wprowadzenia limitu odpowiedzialności odszkodowawczej stron za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przyczyniłoby się do urealnienia wyceny ryzyk w ofertach wykonawców.

W największych umowach zawieranych na rynku zamówień publicznych coraz częściej zamawiający wprowadzają tego typu postanowienia. Stanowi to odpowiedź na wyraźne oczekiwanie wykonawców, aby możliwe było precyzyjne ustalenie ekonomicznego ciężaru ryzyk związanych z realizacją umowy.

Rozszerzenie tych dobrych praktyk na cały system zamówień publicznych skutkowałby poprawą konkurencyjności ofert. Tymczasem brak tego rodzaju rozwiązań w wielu przypadkach stanowi barierę w dostępie do zamówienia, z tego względu, że wykonawcy nie mają możliwości skwantyfikowania ekspozycji na ryzyko i, tym samym, skalkulowania swojej oferty w sposób ekwiwalentny.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Proponujemy wprowadzenie w art. 436 PZP dodatkowego punktu przewidującego, jako obligatoryjne postanowienie, limit odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy z tytułu umowy.

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 436

Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności:

1) – 4) […]

 

5) łączną maksymalną wysokość kwot, których dochodzić mogą strony z tytułu odpowiedzialności odszkodowawczej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.

 

REGULACJA art. 454 i art. 455 – Zmiany umowy

DIAGNOZA PROBLEMU

W obowiązującym PZP zmiana umowy została uregulowana w dwóch przepisach, tj. art. 454 i 455, które zastąpiły art. 144 poprzedniego PZP. Art. 144 stanowił transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 72 Dyrektywy 2014/24/UE. Siłą rzeczy nowe przepisy nie mogły mieć rewolucyjnego charakteru, musiały mieć bowiem na uwadze postanowienia dyrektywy. Logika nowej regulacji jest jednak inna od dotychczasowych przepisów i może budzić wątpliwości. Artykuł 144 wprowadzał zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy i wskazywał wyjątki od tego zakazu. Jednym z nich była zmiana nieistotna, w związku z czym przepisy wskazywały, kiedy zmianę postanowień zawartych w umowie uznawało się za istotną. Jednocześnie w żadnym miejscu PZP nie wprowadzała zakazu dokonywania zmian istotnych. Dokonywane na zasadzie wyjątku od zakazu zmiany umowy mogą mieć istotny charakter i być dopuszczalne, jeżeli tylko spełniają warunki przewidziane w PZP.

Tymczasem nowe PZP podzieliło regulację zmiany umowy na istotną zmianę umowy (art. 454) oraz dopuszczalną zmianę umowy (art. 455). Zgodnie z art. 454, istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei dopuszczalna – bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia – jest zmiana, która spełnia warunki przewidziane w PZP. Zamysł prawodawcy jest nie do końca jasny, w szczególności nie wskazuje jednoznacznie, że dana zmiana może być daleko idąca (potocznie „istotna”), ale jednak dopuszczalna na podstawie wskazanych warunków. Z drugiej strony, zmiana umowy może być dopuszczalna nawet, gdy żaden z warunków nie jest spełniony, o ile taka zmiana nie jest istotna w rozumieniu zapisów wskazanych w Dyrektywie 2014/24/UE i PZP.

Przykładowo, zmianą, która może być daleko idąca, a jednocześnie dopuszczalna, może być zmiana przewidziana przez klauzulę przeglądową (umożliwia ona przystosowanie treści umowy do zmieniających się w trakcie jej trwania warunków), która w znaczący sposób rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Prawodawca powinien poprzestać na wprowadzeniu instytucji „zmiany dopuszczalnej”, przy okazji definiując w ustawie zmianę istotną (definicja ta jest potrzebna w związku z pojęciem „zmiany nieistotnej” będącej jednym z przykładów zmiany dopuszczalnej – zmianę tę należałoby dodać do katalogu z art. 455 ust. 1).

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 455

1. Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

 

5) w przypadku, gdy nie zachodzi żadna z przesłanek opisanych w pkt. 1-4, gdy zmiana nie ma charakteru istotnego. Zmiana umowy ma istotny charakter , jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana: 1) wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści; 2) narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie; 3) w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy; 4) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2.

Art. 454 powinien zostać uchylony.

 

REGULACJA art. 455 ust. 3 pkt 2 – Publikacja ogłoszeń o zmianie umowy

DIAGNOZA PROBLEMU

Obowiązujący art. 455 ust. 3 pkt 2 przewiduje obowiązek zamieszczenia/przekazania ogłoszenia o zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego w opisanych przypadkach. Funkcja takiego ogłoszenia jest podobna jak ogłoszenia o udzieleniu zamówienia i ma na celu poinformowanie innych wykonawców o zdarzeniu. Obecny przepis nie przewiduje przy tym terminu publikacji ogłoszenia o zmianie umowy.

 

PROPONOWANE ROZWIĄZANIE

Proponujemy wprowadzenie w art. 455 ust. 3 pkt 2 maksymalnego terminu, w którym zamawiający ma obowiązek zamieszczenia/przekazania ogłoszenia o zmianie umowy. Termin ten powinien być analogiczny jak przewidziane odpowiednio w art. 265 i 309, tj. nie dłuższy niż 30 dni od dokonania zmiany.

 

PROPOZYCJA NOWEGO BRZMIENIA PRZEPISU art. 455 UST. 3 PKT 2

• W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4, zamawiający:

2) nie później niż w terminie 30 dni od dnia dokonania zmiany umowy odpowiednio przekazuje do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie lub zamieszcza ogłoszenie o zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych.