Pod takim hasłem w dniu 9 marca odbyła się siódma już doroczna konferencja organizowana przez wydawnictwo Beck i Katedrę Prawa Konstytucyjnego, Administracyjnego i Zamówień Publicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie. Jej głównym tematem było nowe Prawo zamówień publicznych –ustawa, która głęboko zmieni zamówienia publiczne już od pierwszego stycznia przyszłego roku.
Konferencję otworzył prof. Ryszard Szostak, występujący zarówno w roli organizatora, jak i prelegenta. W wystąpieniu wprowadzającym odniósł się do licznych problemów związanych z wejściem w życie nowej ustawy i koniecznością właściwego przygotowania do nich wszystkich kadr aktywnych na rynku zamówień publicznych.
WYSTĄPIENIA GOŚCI
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych Hubert Nowak przedstawił największe wyzwania związane z wdrażaniem nowego prawa zamówień publicznych. Zwrócił uwagę na potrzebę przeszkolenia kadr podmiotów zamawiających i zapoznania ich z nowymi rozwiązaniami normatywnymi. Zachęcał do śledzenia i wykorzystywania materiałów publikowanych na stronie Urzędu Zamówień Publicznych. Wspomniał o opracowaniu szeregu dokumentów skierowanych do praktyków, wśród nich m.in. opublikowanego niedawno dokumentu poświęconego klauzulom przeglądowym w zamówieniach publicznych. Zapewnił, że w najbliższym czasie zostaną uruchomione dodatkowe szkolenia skierowane do wykonawców i zamawiających, które wzmocnią ich kompetencje i umożliwią łatwiejsze odnalezienie się w nowej prawnej rzeczywistości.
Redaktor Naczelny miesięcznika „Zamówienia Publiczne Doradca” Tomasz Czajkowski wskazał na potrzebę profesjonalizacji kadr w zamówieniach publicznych. Podkreślał, że wprowadzenie nowej ustawy stanowi poważne wyzwanie zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. Zaznaczał, że wprowadzenie daleko idących zmian w prawie wymusza konieczność podejmowania działań, które powinny koncentrować się przede wszystkim na zdecydowanym wzmocnieniu zawodowej pozycji osób zajmujących się zamówieniami publicznymi, zwłaszcza w sektorze publicznym. Inicjatorem tych aktywności powinien być przede wszystkim Urząd Zamówień Publicznych.
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej Małgorzata Rakowska mówiła o zmianach w zakresie postępowania odwoławczego przed KIO. Wyróżniła nowe rozwiązania obejmujące zasady organizacji Izby oraz zmodyfikowane przepisy w zakresie samego postępowania przed Izbą. Praktyczne znaczenie dla przebiegu postępowania może mieć choćby obowiązek składania pism wraz z odpisami dla wszystkich stron i uczestników postępowania oraz ograniczenia w zakresie dopuszczalności reprezentacji przed Izbą wyłącznie do pełnomocników profesjonalnych. Zmiany objęły także dopuszczalność wniesienia odwołania zasadniczo wyłącznie do czynności lub zaniechań dokonania czynności przewidzianych przepisami ustawy; także uelastycznienie samej procedury, obejmujące możliwość uzupełniania braków i sanowanie niektórych błędów formalnych.
OBRADY PANELOWE
Najważniejsze kierunki zmian w nowej ustawie
Prof. Michał Kani swoje wystąpienie poświęcił zasadom udzielania zamówień w nowym ujęciu. Prelegent skupił uwagę głównie na zasadzie efektywności, awansowanej przez ustawodawcę do katalogu zasad ogólnych Prawa zamówień publicznych. Odwołując się do unijnych dokumentów strategicznych oraz do dyrektyw, wskazał na genezę regulacji i wyjaśnił kontekst stosowania nowych przepisów.
Prof. Andrzej Borowicz w krytycznym tonie wypowiadał się o wpływie nowych rozwiązań normatywnych na proces budowlany. Wskazywał, że czynność ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, a zwłaszcza kosztorysowania inwestorskiego, ma dużo większe znaczenie, niż wynika to ściśle z nowych przepisów, co powinno zostać właściwie uregulowane w aktach wykonawczych do ustawy. Ocenił, że istotnym problemem dla rozwoju rynku zamówień publicznych jest obecnie niezadowalający poziom konkurencyjności i niewłaściwe stosowanie przez zamawiających przepisów, m.in. w zakresie określania sposobu obliczania ceny ofertowej. Aprobująco co do istoty wypowiedział się w kwestii przyjętych w nowej ustawie regulacji: raportu z realizacji zamówienia oraz dopuszczalności negocjowania ofert w trybie podstawowym oraz wprowadzenia obligatoryjnych warunków umów sprzyjające symetrycznemu podziałowi ryzyk pomiędzy zamawiającym i wykonawcą.
Prof. Henryk Nowicki skupił się na zamówieniach in-house. Bardziej szczegółowo omówił zmiany wprowadzone w nowej ustawie, koncentrując się na obowiązku istnienia okoliczności (przesłanek) udzielenia zamówienia podmiotowi własnemu przez cały czas trwania umowy oraz ograniczeniu dopuszczalności stosowania podwykonawstwa przy tych zamówieniach. Inną, istotną różnicą w porównaniu do stanu obecnego, jest zmiana właściwości organu nadzorującego prawidłowość udzielania zamówień in-house – w nowej ustawie będzie to organ nadzoru finansowego nad zamawiającym. Wynika z tego szereg istotnych ograniczeń praktycznych dla stosowania przepisów o zamówieniach udzielanych podmiotom własnym, a zwłaszcza objęcie kognicją sądów administracyjnych środków ochrony prawnej na akta nadzoru.
Prof. Tadeusz Kocowski i prof. Krzysztof Horubski swoje wystąpienie poświęcili nadzorowi nad zamówieniami publicznymi. Autorzy syntetycznie odnieśli się do ogólnej problematyki nadzoru w administracji publicznej, wskazując na najważniejsze ustalenia terminologiczne. Scharakteryzowali także najistotniejsze zmiany wprowadzone w nowej ustawie, w tym m.in. powołanie komitetu ds. kontroli w zamówieniach publicznych.
Pani Hanna Talago Sławoj wspólnie z dr Aleksandrą Sołtysińską podjęły się analizy nowych rozwiązań normatywnych dotyczących środków odwoławczych na tle standardów europejskich. W referacie wskazały na nakreślenie przez ustawodawcę nowego kierunku rozwoju KIO poprzez zastosowanie rozwiązań ustawowych zbliżających ten organ do sądów powszechnych.
Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych Mateusz Winiarz wystąpienie poświęcił usprawnieniom w zakresie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zaznaczył, że wejście w życie nowej ustawy dotyczącej zamówień publicznych pociąga za sobą zmiany w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, które rozszerzają odpowiedzialność karno-administracyjną na nowe kategorie deliktów. Wśród nich wskazać należy m.in. objęcie sankcją uchybień w zakresie nieopublikowania ogłoszenia o wyniku postępowania i ogłoszenia o wykonaniu umowy oraz innych nowych obowiązków informacyjnych. Ponadto nowelizacja rozszerza odpowiedzialność osób działających po stronie zamawiającego na uchybienia w zakresie procedury konkursowej, zasadniczo zrównując ją z klasycznym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Warunki zamówienia i zdolność wykonawcy
Dr Andrzela Gawrońska-Baran i dr Włodzimierz Dzierżanowski wystąpienie poświęcili warunkom wymaganym od wykonawców w nowym ujęciu. Zwrócili w nim uwagę na nowe warunki dotyczące dokumentowania niepodlegania wykluczeniu z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z nimi w zamówieniach o wartości mniejszej niż progi unijne zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych, zaś w zamówieniach o wartości większej – obligatoryjne jest żądanie dokumentów potwierdzających niepodleganie wykluczeniu, natomiast dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji – już nie.
Dr Maciej Lubiszewski ocenił, że nowe Prawo zamówień publicznych nie wprowadza rewolucji w zakresie weryfikacji zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia publicznego. Zaznaczył, że warunki udziału w postępowaniu mają, tak jak do tej pory, służyć ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i pod tym względem koncentrują się na etapie realizacji zamówienia, chociaż oceniane są na etapie postępowania. Co do zasady utrata przez wykonawcę właściwości po zakończeniu postępowania, nie rodzi żadnych skutków prawnych poza sytuacją zmiany wykonawcy kontraktu lub zmiany podwykonawcy udostępniającego zasoby.
Mec. Małgorzata Stręciwilk odniosła się do problemu kształtowania kryteriów oceny ofert. Jego centralnym tematem była nowa ustawowa definicja najkorzystniejszej oferty oraz zasady jej wyboru. Zmiany objęły także katalog przykładowych kryteriów jakościowych oraz generalny zakaz stosowania kryteriów dotyczących właściwości wykonawcy. Autorka spuentowała wyjaśniając, że w nowym prawie zamówień publicznych kryteria pozacenowe należy ustalać przez pryzmat zasady efektywności. Mec. Maciej Gnela omówił zmianę podejścia ustawodawcy do stosowania negocjacji w nowym stanie prawnym. Jako takie, mają one w nowych trybach udzielania zamówień poprawić jakość postępowania, zwiększyć udział wykonawców i odformalizować procedurę. Zaznaczył, że w jego ocenie negocjacje wprowadzone nową ustawą są odmienne od tych znanych z przepisów Kodeksu cywilnego. W trybie podstawowym ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie rozwiązania hybrydowego, łączącego elementy tradycyjnego przetargu i dialogu konkurencyjnego, które ma doprowadzić do większej elastyczności i poprawy efektywności postępowania.
Mec. Katarzyna Prowadzisz omówiła zagadnienie wadium przetargowego na tle nowych przepisów. W nowej ustawie wprowadzono istotne modyfikacje przepisów odnoszących się do tej problematyki. Podstawowa zmiana dotyczy fakultatywności wadium i obowiązku precyzyjnego określenia wymagań co do wadium w dokumentacji postępowania. W nowej ustawie zmieniają się również maksymalne kwoty wadium (do 1,5% w zamówieniach o małej wartości) oraz formy, w jakich wadium może być wnoszone (brak formy poręczenia bankowego lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej).
Ocena ofert przetargowych po nowemu
Pan Michał Rogalski omówił funkcjonalności urzędowej platformy cyfrowej zamówień publicznych. Temat referatu obejmował zarówno podstawowe założenia platformy jak i cele określone dla każdego etapu jej wdrożenia. Pełna integracja wszystkich funkcjonalności w ramach eZamówień powinna nastąpić na początku 2022 r.
Dr Małgorzata Moras przedstawiła najważniejsze zmiany w zakresie badania elektronicznych ofert przetargowych. Nowe prawo zamówień publicznych wprowadza ogólną zasadę elektronicznej komunikacji miedzy zamawiającym i wykonawcami. Zasada ta obejmuje także obligatoryjne składanie ofert elektronicznych w postępowaniach o wartości przekraczającej progi unijne. Duże problemy praktyczne może wywołać kwestia kompatybilności różnych podpisów elektronicznych (zaufany, osobisty, kwalifikowany), szczególnie w przypadku zamówień transgranicznych.
Dr Beata Nuzzo skupiła się natomiast na nowych podstawach odrzucenia oferty, podkreślając, że przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W porównaniu do stanu obecnego, katalog przesłanek rozszerzono do osiemnastu, dodając aż siedem nowych. Dotyczą one m.in. kwestii ściśle wynikających z elektronizacji zamówień oraz cyberbezpieczeństwa.
Mec. Magdalena Grabarczyk wystąpienie poświęciła problemowi prawidłowej klasyfikacji prawnej terminu związania ofertą. Szczególny nacisk położyła na ustalenia orzecznictwa, co trzeba podkreślić – niejednolitego. Nowe regulacje mają rozwiązać te dylematy, m.in. dając zamawiającemu uprawnienie do ustalenia i wezwania do przedłużenia tego terminu oraz wyboru oferty mimo jego upływu. Wątpliwości praktyczne może wzbudzić rezygnacja w nowej ustawie z zawieszenia terminu związania ofertą.
Dr Joanna May podsumowała tę cześć seminarium omawiając najważniejsze zmiany w definiowaniu interesu wykonawcy w ramach podstaw do wniesienia odwołania. Wynikają one w szczególności z ograniczenia kognicji Izby i sądu okręgowego do spraw z zakresu zamówień publicznych.
Umowy o zamówienia publiczne w nowym ujęciu
Dr Wojciech Robaczyński odniósł się do klauzul abuzywnych w projektowanych umowach o zamówienia publiczne. W nowym Prawie zamówień publicznych zdecydowano się położyć większy nacisk na obowiązek współdziałania stron i kształtowania wzorców umownych z poszanowaniem zasady proporcjonalności. W związku z tym wprowadzono ograniczenia odnoszące się do projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dotyczą one m.in. ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w realizacji kontraktu czy ograniczenie dopuszczalności naliczania kar umownych za zachowania wykonawcy niezwiązane bezpośrednio z przedmiotem umowy. Powinno to zmienić podejście zamawiających i znacząco ograniczyć faktyczne obarczanie wykonawców nadmiernymi ryzykami.
Dr Zdzisław Gordon wystąpienie poświęcił wprowadzonemu do ustawy obowiązkowi współdziałania zamawiającego z wykonawcą zamówienia. Wyjaśnił, że ogólny obowiązek ma źródło w Kodeksie cywilnym, a przepisy nowej ustawy nakładają na zamawiających szczególny prawny obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy realizacji umowy. Celem regulacji jest zapewnienie należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne.
Dr Franciszek Łapecki i mec. Michał Drozdowicz skoncentrowali się na wzmocnieniu zasady realnego wykonania zamówienia publicznego. Zdaniem prelegentów zasada ta jest jednym z fundamentów zamówień publicznych. Zapewne z tego względu jest ona znacząco wzmocniona w nowej ustawie, zarówno w przepisach regulujących wszystkie etapy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i ograniczających dopuszczalność zmiany umowy. Niestety nierozwiązane pozostały ważne problemy natury praktycznej, jak chociażby problem wykonania zastępczego czy dopuszczalności zaskarżenia niedopuszczalnych zmian zawartej umowy.
Prof. Piotr Bogdanowicz omówił zasady wprowadzania zmian i uzupełnień w umowach o zamówienia publiczne, zwłaszcza na tle orzecznictwa TSUE i sądów krajowych. Skonkludował, że być może należy dopuścić możliwość rozwiązania umowy o zamówienie publiczne pod warunkami wynikającymi z przepisów unijnych i krajowych.
Mec. Karol Brózda odniósł się do klauzul obligatoryjnych w umowach o roboty budowlane. Zamawiający, zgodnie z nową ustawą, będzie musiał postępować zgodnie z zasadą proporcjonalności. Dodatkowo wprowadzono dalsze ograniczenia swobody zamawiającego w odniesieniu do wyznaczania terminu wykonania umowy, waloryzacji wynagrodzenia i obowiązku dokonywania płatności częściowych i zaliczkowania. Ochrona obejmuje również podwykonawców.
Kolejna konferencja zorganizowana przez wydawnictwo Beck i Katedrę Prawa Konstytucyjnego, Administracyjnego i Zamówień Publicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie, mimo dużej niepewności związanej z sytuacją epidemiologiczną, przyciągnęła wielu przedstawicieli różnych środowisk związanych z zamówieniami publicznymi. Temperatura polemik i dyskusje w trakcie przerw jednoznacznie wskazują, że było to spotkanie udane i twórcze. Pozostaje mieć nadzieję, że jej następna edycja będzie okazją do wymiany pierwszych praktycznych poglądów i uwag co do stosowania przepisów nowego prawa zamówień publicznych.
Opr. Franciszek Łapecki
