Zatrzymanie i zwrot wadium

Wątpliwości w zakresie sposobu dochodzenia roszczeń o zwrot wadium sprowadzają się przede wszystkim do charakteru czynności zatrzymania wadium, a konkretnie, czy zatrzymanie wadium jest czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też nie. W orzecznictwie KIO początkowo dominował pogląd, iż zatrzymanie wadium przez zamawiającego nie jest sensu stricte czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającą do zakończenia tego postępowania przez zawarcie umowy. Dlatego działanie zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium może być rozpatrywane wyłącznie w kategoriach roszczenia cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego. Zdaniem KIO wyrażonym, w wyroku z dnia 17 lipca 2009 roku, zatrzymanie wadium jest działaniem tylko formalnie związanym z czynnościami zamawiającego podejmowanymi w toku postępowania, jednak stanowi ono skutek tych czynności, niezależny od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji kwestia zatrzymania wadium stanowi przedmiot sporu cywilnoprawnego pomiędzy stronami stosunku cywilnoprawnego tj. gwarantem, beneficjentem i wykonawcą składającym gwarancję wadialną.