Według Popularnego Słownika Języka Polskiego „tajemnica” to „wiadomość, sprawa, fakt, którego nie powinno się rozgłaszać, ujawniać ogółowi, sekret”. „Jawność” natomiast to „odbywanie się czegoś w sposób jawny, bez utajniania czegokolwiek, brak tajności, otwartość”. Zapewne niepotrzebnie cytuję słownik, bo przecież zakres znaczeniowy obydwu terminów jest oczywisty, podobnie jak ich wzajemne relacje. Oczywiste jest również to, iż są one przeciwstawne; tam, gdzie kończy się jawność zaczyna się tajność i odwrotnie. Od zawsze też chodzi o to, aby w przestrzeni publicznej (w prywatnej zresztą także) „jawnego” było jak najwięcej, a „tajnego” jak najmniej albo wcale. Pomarzyć dobra rzecz, bo przecież wiadomo, że tak się nie da. Istota problemu sprowadza się zatem do tego, kiedy może (powinno?, musi?) być jawnie, a kiedy „tajnie”, kto o tym decyduje i na jakich zasadach się to odbywa. I tu oczywiście zaczynają się problemy. Co do zasady sporu nie ma; jawność powinna obowiązywać powszechnie, jej brak stanowić powinien wyjątek, podyktowany względami wyższymi (na przykład bezpieczeństwem państwa lub człowieka). A co w innych przypadkach? Na przykład przy zamówieniach publicznych?
Formalnie rzecz biorąc jest tak, jak być powinno. Jedną z podstawowych zasad, na których opiera się polski system zamówień publicznych, jest zasada jawności. Gwarantuje ją art. 8 Pzp, który w ust. 1 stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Kolejne ustępy przynoszą jednak pewne ograniczenia tej zasady. Zamawiający zastrzec może poufność niektórych informacji przekazywanych wykonawcom oraz nie ujawniać określonych danych, jeśli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym, wykonawca natomiast zastrzec może informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wydaje się to słuszne, toteż zasadności tych ograniczeń nikt podważać nie próbuje. Wiele wątpliwości, a nawet kontrowersji budzi natomiast praktyczne stosowanie przepisów ograniczających zasadę jawności, przede wszystkim, choć nie tylko, dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa. Nieomal powszechnie uważa się otóż, że są one wykorzystywane, a raczej nadużywane w walce (chyba nie jest to właściwe słowo) z konkurencją, czy jako narzędzie utrudniania jej życia. Znam co najmniej kilku przedsiębiorców, uczestniczących systematycznie w rynku zamówień publicznych którzy uważają, iż w ofercie należy utajniać wszystko, co tylko się da. I tak też robią, w zdecydowanej większości przypadków skutecznie. Jak ważny i nieomal powszechny jest to problem świadczy dotyczące go, bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Tyle tylko, że wszyscy się do niego przyzwyczaili i uważają go za coś normalnego, za być może kłopotliwy, ale zrozumiały element postępowania przetargowego.
Pełna zgoda, jeśli poczynione przez wykonawcę zastrzeżenia, zgodnie z intencją ustawodawcy, służą ochronie rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli nie, zgody być nie może. Oczywiście wiem, że normują to przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz że istnieje obowiązek wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ale też widziałem nie jeden przypadek wykazywania „ponad wszelką wątpliwość”, że tajemnicą przedsiębiorstwa jest coś, co żadną miarą za takową uznane być nie mogło. Widziałem też, jak zamawiający uciekali od tego problemu uważając (nie bez racji), że dotyczy on przede wszystkim walczących ze sobą wykonawców. Ci z kolei ochoczo wnosili sprawy do Krajowej Izby Odwoławczej. Niestety, jak widać, problemu to nie załatwia i nie załatwi do chwili, kiedy sami wykonawcy nie zrozumieją, iż taka „strategia” to typowy kij, który ma dwa końce, oba uderzające w nich właśnie. Niezależnie jednak od tego, potrzebne są rozwiązania systemowe, jeśli nie teraz, to na pewno w nowej ustawie. Może zatem warto rozważyć wprowadzenie ustawowego zakazu ujawniania treści ofert do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej? Wprawdzie byłoby to ograniczenie zasady jawności, ale za to, wbrew pozorom, umacniałoby zasadę konkurencyjności i równości. A ponadto byłoby bardziej niż zdroworozsądkowe.
Tomasz Czajkowski.
