Z Małgorzatą Rakowską,
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej
rozmawia
Tomasz Czajkowski
Trudno mi było przygotować się do rozmowy z Panią na temat orzecznictwa KIO w roku ubiegłym, bowiem do chwili obecnej nie została udostępniona Informacja o funkcjonowaniu Krajowej Izby Odwoławczej w roku 2019, a przecież mamy już październik. Co jest tego powodem? Czy Zgromadzenie Ogólne jeszcze takiej Informacji nie przyjęło? Jeśli Informacja jest opracowana, a nie została przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne potraktujmy ją jako projekt dokumentu i porozmawiajmy o problemach, które są w niej zawarte. Jak zatem scharakteryzowałaby Pani działalność Izby w roku ubiegłym?
Informacja o funkcjonowaniu Krajowej Izby Odwoławczej przyjmowana jest przez Zgromadzenie Ogólne Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym, aby do przyjęcia informacji doszło, musi odbyć się Zgromadzenie Ogólne. Ten rok jest inny od wszystkich poprzednich lat funkcjonowania Izby z uwagi na pandemię COVID-19, która podobnie jak i w wielu innych instytucjach spowodowała, że wiele działań nie może być podejmowanych tak, jak było to w latach poprzednich.
Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że Izba w okresie od 16 marca 2020 roku do 22 maja 2020 roku nie prowadziła rozpraw z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, natomiast w tym okresie podejmowane były czynności na posiedzeniach niejawnych bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego oraz wydawane były postanowienia w sprawach wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy oraz uchwały w sprawie zastrzeżeń od wyników kontroli Prezesa UZP. Zadania te członkowie Izby realizowali z uwzględnieniem wszystkich zasad bezpieczeństwa związanych z pandemią.
W dniu 25 maja 2020 roku Izba, zgodnie z obowiązującą w tym czasie regulacją prawną podjęła czynności na posiedzeniach z udziałem stron i uczestników postępowania, jednakże w odpowiednim reżimie sanitarnym przy zachowaniu szczególnych zasad ostrożności. Każdy, kto w tym czasie brał udział w rozprawie przed Izbą wie, że ograniczona jest ilość pełnomocników w salach rozpraw, mierzona jest temperatura, jak również obowiązkowa jest dezynfekcja. Wewnętrzne zarządzenia określają również obowiązkowe przerwy w rozprawach oraz określają inne wewnętrznie istotne elementy z uwagi na pandemię COVID. W tym stanie rzeczy również funkcjonuje Izba, której wewnętrzne funkcjonowanie determinowane jest w okresie od 25 maja 2020 roku ilością prowadzonych rozpraw.
Chciałabym w tym miejscu zaznaczyć, że Izba pracuje w granicach możliwości i rozpoznaje ilość spraw odwoławczych na maksymalnie możliwym poziomie. Do dnia 30 września 2020 roku począwszy od wznowienia orzekania po lockdownie, Izba rozpoznała 1550 sprawa odwoławczych. Przy czym jednocześnie Izba nieprzerwanie wydaje postanowienia w sprawach z wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy, których w tym roku wpłynęło ponad 80, jak również wydaje uchwały w sprawie zastrzeżeń od wyników kontroli Prezesa UZP.
Na dzień dzisiejszy nie istnieje możliwość przeprowadzenia bezpiecznego i zgodnego z przepisami Zgromadzenia Ogólnego Izby, bowiem przepisy nie przewidują możliwości przeprowadzenia zgromadzenia, tak, aby mogło się ono odbyć w formie zdalnej lub hybrydowej. Natomiast nie sposób w dobie epidemii przeprowadzić zgromadzenia w dotychczasowej formie, zgodnej z naszymi procedurami, bowiem po pierwsze jest to niemożliwe, a po drugie, w efekcie mogłoby doprowadzić w przypadku jakichkolwiek zachorowań do całkowitego wstrzymania pracy Izby na bliżej nieokreślony czas. Podstawowe zasady bezpieczeństwa polegające na dystansowaniu się członków Izby, jak również braku gromadzenia się wszystkich członków Izby jednocześnie w jednym miejscu mają na celu zminimalizowanie niebezpieczeństwa oraz zagwarantowanie funkcjonowania Izby.
Jednocześnie zaznaczam, że Izba, a dokładnie członkowie Izby, którzy zdeklarowali swój udział w przygotowaniu materiałów do informacji, mimo dość trudnych okoliczności sprostali swoim zadaniom i materiały opracowali. Warte jest odnotowania w tym miejscu, tak, aby nasi czytelnicy dowiedzieli się, że informacja roczna przygotowywana jest przez samych członków Izby, którzy podejmują się tych czynności poza swoimi podstawowymi obowiązkami orzeczniczymi. Przygotowane materiały do informacji nie zostały poddane głosowaniu zgromadzenia, dlatego też nie będę w tej chwili odnosić się do zakresu merytorycznego przygotowanych materiałów.
Chciałbym jednak aby pomimo tego odniosła się Pani do problematyki orzeczniczej. Co wynika z całokształtu orzecznictwa Izby w roku minionym? Na jakie kwestie wynikające z orzecznictwa chciałaby Pani zwrócić szczególną uwagę?
Pytanie o całokształt orzecznictwa w roku ubiegłym jest tak ogólne i obszerne, że nie sposób na nie odpowiedzieć. Na szczególną uwagę zapewne zasługują wszystkie orzeczenia Izby, bowiem każde dotykać może innych problemów i wydawane jest w innych okolicznościach faktycznych. Jednakże każde orzeczenie dotyczące problematyki najnowszych regulacji prawnych, zmienianych w ostatnim czasie bądź na przestrzeni kilku ostatnich lat zasługuje na odnotowanie.
Od dnia 18 października 2018 r. wszyscy zamawiający zobowiązani są do prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień powyżej progów unijnych w formie elektronicznej, dlatego też na szczególną uwagę zasługują orzeczenia Izby, które dotyczą stosowania art. 10a i następnych Pzp, które pokazują praktyczne problemy, z jakimi zetknęli się w praktyce zarówno zamawiający jak i wykonawcy, ale i stanowią wykładnię tych przepisów. Wiele interesujących orzeczeń wydano także na tle spraw związanych z aukcją elektroniczną (kwestia dotycząca przebiegu aukcji) czy też wadium w formie gwarancji z uwzględnieniem elektronicznego sposobu składania dokumentów.
W tym miejscu chciałabym zachęcić do sięgnięcia po pierwszy numer publikacji Krajowej Izby Odwoławczej pt.: Orzecznictwo – zamówienia publiczne, które właśnie się ukazało i jest dostępne na stronie internetowej, jak i w formie książkowej. Jest ono wynikiem pracy grupy członków Izby, którzy mimo ograniczeniom pandemicznym podjęli wyzwanie i przeprowadzili analizę orzecznictwa z lat poprzednich wybierając te z orzeczeń, które zasługują na szczególną uwagę. A ponadto obejmuje usystematyzowaną część orzecznictwa Izby, w tym także z 2019 r. (październik – grudzień).
Co i raz słyszy się opinie o braku jednolitości w orzecznictwie Izby. Kiedy zapoznaję się z niektórymi orzeczeniami mam wrażenie, że być może coś jest na rzeczy. Jak Pani widzi ten problem, przede wszystkim w kontekście roku ubiegłego? Co jest powodem rozbieżności, występujących w orzecznictwie Izby?
W samym pytaniu zawarł Pan tezę dotyczącą występowania rozbieżności w orzecznictwie Izby. Przekornie mówiąc, ja stawiam tezę, że rozbieżności w orzecznictwie Izby nie ma, natomiast są daleko idące różnice w stanach faktycznych, które wpływają na wydawane orzeczenia. Inne są sposoby dowodzenia, inny materiał dowodowy, inna jest argumentacja stron i uczestników postępowania odwoławczego. Należy bowiem pamiętać, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym – spornym, a to oznacza, że tylko po stronie biorących udział w nim podmiotów jest argumentowanie i dowodzenie. Jednakże dostrzegam, jak i cały rynek zamówień publicznych, konieczność ścierania poglądów w odniesieniu do nowych przepisów, argumentacji jakie budowane są w oparciu o pojawiające się orzeczenia sądów powszechnych czy trybunału, które również stanowią drogowskazy do interpretacji przepisów.
Jak ocenia Pani systemową rolę Izby oraz jej orzecznictwa, a także jej wpływ na funkcjonowanie rynku zamówień publicznych w roku 2019?
Systemowa rola Izby jest ogromna, a jej orzecznictwo w zasadzie jest podstawowym filarem funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Wystarczy nadmienić, że staje się ono (orzecznictwo) nie tylko wytyczną stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ale i przedmiotem prac doktorskich, co pokazuje, jak ma ogromny walor poznawczy w dziedzinie zamówień publicznych. Stały organ orzeczniczy jakim jest Izba gwarantuje systemowi zamówień publicznych stabilizację oraz tak ważną szybkość orzeczniczą.
Czy, Pani zdaniem, obecnie obowiązujące regulacje prawne dotyczące statusu KIO oraz jej członków, a także przepisy nowego Prawa zamówień publicznych które już niedługo wejdą w życie, gwarantują jej niezależności i niezawisłość członków Izby?
Tytułem przypomnienie jedynie wskażę, że zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp, a w tym zakresie także w nowym Prawie zamówień nic się nie zmieniło, „członkowie składów orzekających Izby przy orzekaniu są niezawiśli i związani wyłącznie przepisami obowiązującego prawa”. Oznacza to, że członek składu orzekającego rozstrzygając sprawę podlega wyłącznie ustawom, nie podlega natomiast żadnym naciskom i żadnym zależnościom z zewnątrz. Niezawisłość jest przy tym niezależnością w orzekaniu, nie oznacza natomiast braku podporządkowania służbowego.
Nie wiem, co ma Pan na myśli pytając o niezależność Izby, bowiem usytuowanie jakie Izba będzie mieć zgodnie z nowymi przepisami, jak i obowiązującymi obecnie jest niezmienna od chwili jej powstania. Izba od samego początku funkcjonowała w ten sam sposób, przy czym w 2010 roku przestała być Izbą przy Prezesie Urzędu. Izba jako organ orzeczniczy jest niezależna i nie było w historii Izby okoliczności powodujących, że ta niezależność byłaby w jakiś sposób zagrożona.
Ponieważ rozmawiamy w październiku roku 2020, trudno ograniczać się do roku 2019. A zatem – jak Izba radziła sobie z problemami spowodowanymi przez pandemię?
Izba, tak jak mówiłam już wcześniej, nie zaprzestała pracy w czasie pandemii, pracowała w szczególnych okolicznościach. Podejmowała czynności orzecznicze na posiedzeniach bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, wydawała postanowienia w sprawach z wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy oraz uchwały w sprawach zastrzeżeń od wyników kontroli Prezesa UZP.
W czasie, gdy w dniu 25 maja 2020 roku wznowiono orzekanie na posiedzeniach z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba podjęła orzekanie w maksymalnie możliwym zakresie. Ilość rozpoznanych spraw odwoławczych w czasie od maja do września pokazuje ogrom pracy jaki Izba każdego dnia podejmuje aby sprawy odwoławcze były rozpoznawane.
Podkreślić przy tym należy, że w czasie pomiędzy 16 marca a 25 maja 2020 roku – czyli w czasie gdy nie odbywały się posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego – odwołania były normalnie składane. Izba podejmując w dniu 25 maja 2020 roku czynności na posiedzeniach i rozprawach z udziałem stron rozpoczęła od rozpoznawania spraw odwoławczych wniesionych jeszcze w marcu br., gdy tymczasem nieprzerwanie wpływały i nadal wpływają nowe, kolejne odwołania.
Podkreślić przy tym należy, że ilość wnoszonych w tym roku odwołań jest większa niż było to w latach poprzednich, w samym tylko okresie od 16 marca do 20 maja wpłynęły 644 odwołania, które Izba musiała rozpoznać jak każdą inną sprawę odwoławczą, w zależności od czynności procesowych, dopiero po 25 maja 2020 roku. Izba pracuje w bardzo szybkim i możliwie największym tempie, co tydzień rozpoznawana jest maksymalna ilość spraw odwoławczych, mając na uwadze posiadane zaplecze sal rozpraw i przy jednoczesnym zachowaniu zasad bezpieczeństwa.
Uważam, że w tym trudnym okresie Izba sprostała oczekiwaniom rynku i w sposób bardzo systemowy i szybki realizuje swoje zadania. Oczywiście, ciągle mamy do rozpoznania kolejne odwołania, które regularnie wpływają do Izby, ale mając na uwadze ponad 2 miesiące nieprowadzenia rozpraw z udziałem stron oraz dużo większy wpływ odwołań niż w latach ubiegłych uważam, że Izba radzi sobie znakomicie z ich rozpoznawaniem. Wszyscy znajdujemy się w nowej nieznanej nam sytuacji i w mojej ocenie Izba sprostała i zapewne tak będzie w przyszłości, wyzwaniom jakie musiała podjąć.
Jak ocenia Pani przepisy dotyczące środków ochrony prawnej w nowej ustawie? Na co od 1 stycznia 2021 r. przede wszystkim powinny przygotować się strony i uczestnicy postępowania odwoławczego?
Pozytywnie należy ocenić rozszerzenie środków ochrony prawnej przez między innymi dopuszczalność wniesienia odwołań w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych analogicznie do postępowań o wartości równej lub wyższej od progów unijnych; dopuszczalność wniesienia odwołania w postępowaniach na zamówienia społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż progi unijne; dopuszczalność wniesienia odwołania na projektowane postanowienia umowy. Równie istotne jest wprowadzenie możliwości zaskarżenia postanowień Prezesa Izby, wydłużenie terminu na złożenie skargi na orzeczenie Izby z 7 na 14 dni oraz utworzenie jednego sądu ds. zamówień publicznych – Sądu Okręgowego w Warszawie.
Należy także zwrócić uwagę na wprowadzone ustawą novum, to jest złagodzenie rygorów dotyczących wnoszenia odwołania w formie elektronicznej przez dopuszczenie możliwości złożenia odwołania elektronicznie przy użyciu profilu zaufanego, a więc bez konieczności podpisania odwołania kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawa wprowadza także jako zasadę rozpoznawanie przez Izbę odwołań w składzie trzyosobowym w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oraz jednoosobowym w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. Nie wyklucza przy tym możliwości rozpoznania sprawy w składzie jednoosobowym w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne bądź trzyosobowym w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne jeżeli Prezes Izby uzna to za wskazane ze względu na stopień zawiłości sprawy.
Czy brak propozycji nowych rozwiązań w zakresie uwzględniania odwołań w całości i w części, aby uczynić postępowanie odwoławcze bardziej przejrzystym i jeszcze bardziej przyspieszyć tę procedurę, ocenia Pani pozytywnie?
Krajowa Izba Odwoławcza jest powołana wyłącznie do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy oraz uchwały w sprawie zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa UZP. Nie prowadzimy więc analiz wpływu określonych rozwiązań prawnych na procedurę odwoławczą. Pewne kwestie zauważamy jednak, dokonując chociażby przeglądu orzecznictwa Izby czy to na potrzeby wydawanego zbioru orzeczeń, czy też informacji rocznej.
Warta podkreślenia jest widoczna tendencja uwzględniania odwołania celem uniknięcia konieczności poniesienia kosztów w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę i pozostawianie rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbą sporu odwołującym i przystępującym. Istotnym jest jednak aby uwzględnienie odwołania czy to w całości czy też w części było wynikiem zakwestionowania błędnej czynności bądź zaniechania czynności zamawiającego a nie jedynie wynikiem kalkulacji ekonomicznej. W tej sytuacji należy niezwykle ostrożnie wprowadzać wszelkie zmiany w tym zakresie.
Czy nowy przepis dotyczący kształtu sentencji wyroku KIO pozwoli Pani zdaniem na wydanie efektywnego orzeczenia, pozwalającego KIO jednocześnie wyeliminować wadliwe czynności zamawiającego i nakazać mu dokonanie właściwych, aby zapewnić zgodność formalnoprawną postępowania o udzielenie zamówienia, a jednocześnie efektywność postępowania odwoławczego?
Nowy przepis dotyczący sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej to konsekwencja uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III CZP 111/15) w uzasadnieniu, której SN przyjął, iż de lege lata Izba, uznając część zarzutów i żądań za zasadne, a część za pozbawione podstaw, powinna dać temu wyraz w części rozstrzygającej wyroku (sentencji), a nie w jego uzasadnieniu. „Wadliwa praktyka orzekania w uzasadnieniu wyroku – a nie w jego sentencji – o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu – zgodnie z wyżej cytowaną uchwałą – nie może zamykać – przewidzianego w art. 78 Konstytucji – prawa do zaskarżenia wyroku wydanego w pierwszej instancji.”
Przepis jednoznacznie regulujący treść sentencji orzeczenia pozytywnie wpłynie na wydanie skutecznego orzeczenia, gdyż zlikwiduje istniejące niejednokrotnie stany niepewności zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających, ale i pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, dla których uzyskanie jednoznacznego orzeczenia wyczerpująco rozstrzygającego powstały spór ma bardzo duże znaczenie. O skuteczności orzeczenia decyduje jego treść. Trafne rozstrzygnięcie przekłada się bowiem na efektywność postępowania odwoławczego, odnosząc się nie tylko do jego skutku, ale i stopnia osiągnięcia założonego celu, którym jest także szybkość postępowania.
Jak ocenia Pani współpracę z UZP, w szczególności obecnie, przed wejściem w życie nowej ustawy? Czy KIO może w tym zakresie liczyć na odpowiednie wsparcie ze strony Urzędu, w tym również organizacyjne, np. co do wdrożenia e-protokołu?
Obsługę organizacyjno-techniczną oraz księgową Izby zapewnia Urząd. Oczywiste jest więc, że bez Urzędu Izba nie może funkcjonować i współpraca między tymi instytucjami jest konieczna.
Odkąd zostałam powołana na Prezesa Izby regularnie występowałam o zakup dla potrzeb Izby między innymi programu wprowadzającego elektroniczny protokół, wprowadzenie którego teraz już będzie wypełnieniem obowiązku wynikającego z nowej ustawy Prawo zamówień publicznych i dostosowaniem Krajowej Izby Odwoławczej do elektronizacji całego systemu zamówień publicznych oraz elektronicznego programu dedykowanego do obsługi Krajowej Izby Odwoławczej. Tym bardziej się cieszę, że na realizację tych zadań w przyszłym roku zostały zabezpieczone środki finansowe. Wprowadzenie tych programów nie tylko usprawni funkcjonowanie Krajowej Izby Odwoławczej, ale i pozwoli na sprawne zarządzanie tą instytucją.
Dziękuję za rozmowę.
