Stosowanie Prawa zamówień publicznych w związku z działaniami wojennymi na Ukrainie

Stanowisko Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych

Bardzo wiele osób z Ukrainy przybywa obecnie do Polski w poszukiwaniu schronienia przed wojną. Jest oczywiste, że oprócz indywidualnych aktów pomocy, rozmiar tragedii i jej skutków wymaga zaangażowania instytucji państwa. W szczególności proces organizowania bezpośredniego wsparcia może niekiedy wymagać stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.

Mając to na uwadze, w poczuciu odpowiedzialności i solidarności, przedstawiamy kluczowe informacje praktyczne, które mogą okazać się użyteczne dla podmiotów posiadających status zamawiającego w rozumieniu Pzp. W celu zapewnienia komunikatywności dokumentu przygotowane wyjaśnienia prezentujemy w formie praktycznych 10 pytań i zwięzłych odpowiedzi.

W przypadku zidentyfikowania dalszych trudności lub potrzeby uzyskania dodatkowych wyjaśnień prosimy o kontakt na adres Stowarzyszenia: kontakt@stowarzyszeniepzp.pl. Na zasadach nieodpłatnych postaramy się odpowiedzieć na wszelkie pytania dotyczące aspektów Pzp związanych z udzielaniem zamówień publicznych przez polskich zamawiających w ramach bezpośredniego wsparcia na rzecz osób dotkniętych działaniami wojennymi na Ukrainie.

Do zagadnień prawa zamówień publicznych o kluczowym znaczeniu praktycznym dla sprawnego zapewniania w systemie zamówień publicznych pomocy w związku z kryzysem humanitarnym należy zaliczyć:

• Generalny zakres obowiązku stosowania przepisów Pzp (pyt. 1-6),
• Szczególne wyłączenia (pyt. 7),
• Zawieranie umów w trybie zamówienia z wolnej ręki (pyt. 8),
• Instrumenty „przyspieszenia” procesów zakupowych (pyt. 9-10).

 

1. Czy istnieją szczególne przepisy dotyczące udzielania zamówień w sytuacji kryzysu humanitarnego?

Nie, na dzień publikacji oświadczenia nie uchwalono przepisów, które regulowałyby udzielanie zamówień publicznych w związku z przeciwdziałaniem negatywnym skutkom kryzysu humanitarnego spowodowanego wojną na Ukrainie.

Przypominamy jednak, że w 2015 r. Komisja Europejska wydała komunikat COM(2015) 454 „w sprawie zasad udzielania zamówień publicznych w związku z obecnym kryzysem azylowym”. Dokument ten stanowi użyteczne źródło praktycznych informacji, na którym opierają się również informacje zawarte w niniejszym oświadczeniu.

 

2. Kiedy konieczne jest stosowanie przepisów Pzp?

Stosowanie przepisów Pzp jest obowiązkowe wyłącznie gdy spełnione są (łącznie) następujące przesłanki:

• umowę odpłatną zawiera podmiot posiadający status zamawiającego,
• wartość umowy przekracza tzw. próg bagatelności (zob. pkt 5 poniżej),
• umowa nie jest objęta żadnym wyłączeniem przedmiotowym ani podmiotowym.

 

3. Kto ma obowiązek stosowania przepisów Pzp?

Status zamawiającego – a więc podmiotu zobowiązanego do stosowania Pzp – posiadają podmioty, o których mowa w art. 4 – 6 Pzp. Szczegółowa analiza tego statusu może okazać się problematyczna. W kontekście zaistniałych wyzwań ważne jest podkreślenie, że posiadają go w szczególności:

• organy administracji rządowej;
• jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki;
• związki metropolitalne;
• jednostki budżetowe;
• samorządowe zakłady budżetowe;
• agencje wykonawcze;
• instytucje gospodarki budżetowej;
• państwowe fundusze celowe;
• samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej;
• uczelnie publiczne;
• spółki Skarbu Państwa oraz spółki komunalne prowadzące działalność w tzw. sektorach infrastrukturalnych (art. 5 ust. 4 Pzp).

 

4. Czy fundacje mają obowiązek stosować przepisy Pzp?

Ta wątpliwość stosunkowo często pojawia się w przypadku fundacji, które dla swej działalności uzyskują dofinansowanie ze środków publicznych. Sam fakt uzyskania dotacji lub innej formy wsparcia w realizacji konkretnego przedsięwzięcia, nie kreuje obowiązku stosowania przepisów Pzp. Kluczowe znaczenie ma charakter finansowej pomocy. Zgodnie z zachowującą aktualność opinią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, obowiązek taki wystąpi, gdy wsparcie polega na finansowaniu ogólnego funkcjonowania fundacji. Natomiast obowiązek taki nie powstaje, gdy wsparciem ze środków publicznych objęta jest realizacja konkretnego przedsięwzięcia.

 

5. Jaka wartość zamówienia obliguje do stosowania przepisów Pzp?

W przypadku zamawiających publicznych (w szczególności jednostek samorządu terytorialnego i organów administracji rządowej), próg obowiązkowego stosowania przepisów Pzp wynosi 130 000 zł. W przypadku tzw. zamawiających sektorowych próg ten wynosi:

• 1 919 502 zł dla zamówień na dostawy i usługi,
• 4 453 600 zł dla zamówień na usługi społeczne,
• 23 969 275 zł dla zamówień na roboty budowlane.

Zawieranie umów o wartości niższej niż określone powyżej kwoty nie wymaga stosowania przepisów Pzp. Wszystkie podane powyżej wartości to kwoty bez podatku VAT.

 

6. Jak oszacować wartość zamówienia?

Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług (VAT), ustalone z należytą starannością. Jeżeli w ostatnim czasie zamawiający udzielał już zamówień podobnych do tych, których zamierza udzielić w związku z organizowaniem pomocy dla Ukraińców i Ukrainy, może powstać wątpliwość, czy w celu oszacowania wartości zamówienia obu „zakupów” nie należy sumować.

Jeżeli zamawiający wykaże, że nie mógł przewidzieć konieczności udzielenia kolejnego, podobnego zamówienia, wówczas nie zostanie spełniony tzw. test tożsamości czasowej. W takiej sytuacji nie będzie również obowiązku łącznego szacowania wartości zamówień.

 

7. Czy w każdym przypadku, gdy szacunkowa wartość zamówienia przekracza próg bagatelności konieczne jest stosowanie przepisów Pzp?

W zaistniałych okolicznościach częściej mogą występować sytuacje, gdy nawet pomimo wartości zamówienia przekraczającej próg bagatelności, do jego udzielenia nie będzie konieczne stosowanie przepisów Pzp. Do wyjątków o szczególnym potencjale wykorzystania należy zaliczyć:

• 11 ust. 1 pkt 6, zgodnie z którym przepisów Pzp nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości. Jeżeli więc zamawiający zamierza poszerzyć bazę lokalową w celu udostępnienia jej osobom potrzebującym, nie musi stosować przepisów Pzp;
• 11 ust. 1 pkt 9, zgodnie z którym przepisów Pzp nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczone przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objęte kodami CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów.

 

8. Czy w przypadku braku podstaw do wyłączenia stosowania przepisów Pzp konieczne jest organizowanie otwartej, sformalizowanej procedury, np. przetargu nieograniczonego?

W zaistniałych okolicznościach w wielu przypadkach będzie możliwe skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5. Zgodnie z tym przepisem zastosowanie tego trybu możliwe jest, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Przed skorzystaniem z tej przesłanki należy zawsze szczegółowo rozważyć spełnianie wszystkich wymienionych w niej warunków. Optymalnym rozwiązaniem jest sporządzenie możliwie szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Można jednak założyć, że w aktualnych okolicznościach wykazanie tych podstaw nie powinno wywoływać szczególnych trudności.

W tym zakresie pomocne są wytyczne zawarte we wspomnianym już komunikacie Komisji Europejskiej (COM(2015) 454) , którego fragmenty przytaczamy poniżej, i które zapewne warto wykorzystać przy formułowaniu uzasadnienia dla skorzystania z tego przepisu:

• „Można oczekiwać, że co do zasady konkretna instytucja zamawiająca nie znała i nie mogła znać z wystarczającym wyprzedzeniem liczby osób ubiegających się o azyl, którą będzie musiała się zająć. Konkretne potrzeby pojedynczej gminy w zakresie zapewnienia zakwaterowania, zaopatrzenia lub usług na rzecz osób ubiegających się o azyl nie mogły więc zostać zaplanowane z wyprzedzeniem, co stanowi zatem dla danej gminy nieprzewidywalną okoliczność.”
• „Nie można mieć wątpliwości, że najbardziej pilne potrzeby osób ubiegających się o azyl, przybywających do poszczególnych państw członkowskich (zakwaterowanie, zaopatrzenie i usługi) powinny być zagwarantowane w możliwie najkrótszym terminie.”
• „W przypadku realizacji najpilniejszych potrzeb osób ubiegających się o azyl w bardzo krótkim czasie związek przyczynowy między wzrostem liczby osób ubiegających się o azyl a koniecznością zaspokojenia ich potrzeb nie może zostać w rozsądny sposób zakwestionowany”.

Obowiązki formalne zamawiającego udzielającego zamówienia ograniczają się do zaproszenia wybranego wykonawcy do negocjacji, prowadzenia protokołu postępowania, zawarcia umowy i opublikowania ogłoszenia. Od 1 stycznia 2021 r. zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki nie wymaga w jakimkolwiek zakresie zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania w tym trybie.

 

9. Czy w przypadku decyzji o zorganizowaniu postępowania konkurencyjnego (np. przetargu nieograniczonego) istnieje możliwość przyspieszenia procesu zakupowego w stosunku do domyślnego harmonogramu wynikającego z przepisów Pzp?

W niektórych sytuacjach zamawiający może uznać, że optymalnym rozwiązaniem nie jest udzielanie zamówienia z wolnej ręki, lecz zorganizowanie postępowania konkurencyjnego. W takich okolicznościach zamawiający jednak nie musi obawiać się, że konieczne jest zorganizowanie długotrwałej procedury.

Ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia publicznego możliwe jest w szczególności skrócenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu na składanie ofert.

Ponadto zidentyfikowanie pilnej potrzeby uzasadnia zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 209 ust. 1 pkt 4). To procedura, w ramach której zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Jest to więc rozwiązanie optymalne, gdy zamawiający wprawdzie zamierza uzyskać ofertę najkorzystniejszą w ramach konkurencyjnej rywalizacji przedsiębiorców, jednakże ich krąg chce ograniczyć wyłącznie do kilku wybranych wykonawców.

W przypadku zamawiających sektorowych szczególnym instrumentem uelastyczniania i odformalizowania postępowania może być również uprawnienie z art. 393 ust. 1 pkt 1. Przepis ten pozwala na odstąpienie od stosowania obligatoryjnych podstaw wykluczenia, a tym samym żądania powiązanych z tymi podstawami podmiotowych środków dowodowych.

 

10. Czy wszczęcie postępowania odwoławczego poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej zawsze wpłynie na przedłużenie postępowania?

Czynności zamawiającego, którym wykonawcy będą zarzucali niezgodność z przepisami Pzp mogą być kwestionowane poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku wniesienia odwołania zawarcie umowy o zamówienie publiczne przed rozstrzygnięciem postępowania odwoławczego będzie zasadniczo niemożliwe.

Jeżeli jednak odwołanie składane jest na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający dysponuje instrumentem umożliwiającym zawarcie umowy pomimo wniesienia odwołania. Mianowicie na podstawie art. 578 ust. 2 możliwe jest złożenie do Izby wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy, który KIO uwzględni, jeżeli:

1. niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2. zamawiający uprawdopodobni, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy.

Warto nadmienić, że na podstawie dotychczasowego orzecznictwa Izby można sformułować przekonujące argumenty, że trwający kryzys humanitarny spowodowany wojną na Ukrainie stanowiłby podstawę do uchylenia zakazu zawarcia umowy, co oczywiście w konkretnych okolicznościach wymaga jednak szczegółowego uzasadnienia.

 

Członkowie Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych oferują podmiotom posiadającym status zamawiającego w rozumieniu przepisów Pzp pomoc prawną w zakresie udzielanych przez nie zamówień publicznych w ramach bezpośredniego wsparcia na rzecz osób dotkniętych działaniami wojennymi na Ukrainie. Na zasadach nieodpłatnych postaramy się odpowiedzieć na wszelkie pytania dotyczące aspektów Pzp związanych z organizacją takiego wsparcia.

Koordynacją pomocy prawnej w ramach Stowarzyszenia zajmuje się dr Jarosław Kola – prosimy o kontakt na adres Stowarzyszenia: kontakt@stowarzyszeniepzp.pl.

 

Stowarzyszenie Prawa
Zamówień Publicznych